分包合同中背靠背付款条款的效力

<正>如果业主不同意签署三方协议,承包人可向分包人及时披露发包人的付款能力和付款情况,使分包方在签订合同之初就对付款风险有一定的认识,并做好承担一部分风险的思想准备。在建设工程施工过程中,由于施工承包人的工程款来源于建设单位即发包人,所以对于其项下的工程分包方款项的支付必然会与发包人资金的支付有着紧密联系,这也就是近年来在建设工程分包合同中"背靠背"付款条款越来越常见的原因。那么,究竟什么是"背靠背"付款条款?"背靠背"付款条款的约定是否有法律效力?关于"背靠背"付款条款应当注意些什么?     

律师问答

读者提问:总包方和分包方的合同有约定,待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款,现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项,这条理由是否成立?是否有效?     

有感于建筑民工有了新“靠山”

建设部公布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,将从今年4月1日起施行。新的管理办法对工程款和民工劳务费的支付问题格外关注,特别明确:分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同,并按照合同履行约定的义务;分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施,确保工程款和劳务工资的支付。笔者认为,此举无疑是建筑民工讨要工资的新“靠山”。     

如何把握合同效力风险

施工合同效力存在的法律风险 施工合同无效,承包商往往面临不良后果.施工合同涉及的工程款金额巨大,事关当事人的重大利益,其效力认定对于建设方和施工方都非常重要;此外,在施工合同履行过程中,施工企业需要用建设单位支付的工程款支付材料设备采购费、机械租凭费、农民工工资、分包单位工程款等款项,施工合同效力的认定和处理,间接涉主材料设备供应商、机械租赁商、农民工、分包单位、在建工程抵押贷款银行、商品房买受人等众多主体的利益.     

拖欠工程款现象的法律思考

一、拖欠工程款的界定 拖欠工程款通常是指在建设工程合同的履行过程中,发包人未按双方所签合同的约定向承包人支付工程款的情况。从法律上讲,这是一种违约行为。根据《合同法》第269条第一款:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”因此,在建设工程合同的履行过程中,按双方所签合同的约定支付工程款,对当事人之一的发包人来说是一种义务,否则便构成违约。     

垫资项目风险的识别

合同条款中的陷阱.发包人虽不敢公开设定对承包人不利的合同条款,但还是会在有意无意之中使用貌似公平合理或与工程款支付无关的条款预设陷阱.签订合同时承包人往往不易察觉,即使察觉碍于面子也不好与之深究.一旦起纠纷,发包人则会以合同的"陷阱"条款进行抗辩,使承包人有口难辩.如,合同约定承包人垫资至项目总价款的某一比例,同时又约定一个较低的暂定工程价款,且实际总价款在结算中据实调整.该条款的本质是:表面看垫资范围是有限的,但实际上是一垫到底,垫资数量和时间远远不止合同约定的范围.该类风险的识别主要在于考验施工企业对合同谈判的驾驭能力或对激烈市场竞争的理性程度.     

规避垫资施工中的风险

合同条款中的陷阱。发包人虽不敢公开设定对承包人不利的合同条款,但还是会在有意无意之中使用貌似公平合理或与工程款支付无关的条款预设陷阱。签订合同时承包人往往不易察觉,即使察觉碍于面子也不好与之深究。一旦起纠纷,发包人则会以合同的“陷阱”条款进行抗辩,使承包人有口难辩。如,合同约定承包人垫资至项目总价款的某一比例,同时又约定一个较低的暂定工程价款,且实际总价款在结算中据实调整。该条款的本质是:表面看垫资范围是有限的,但实际上是一垫到底,垫资数量和时间远远不止合同约定的范围。该类风险的识别主要在于考验施工企业对…     

催告权和优先权在清欠工程款工作中的适用

一、催告权和优先权的法律适用 所谓催告权是指建设工程在建设实施过程中,发包人未按合同约定支付工程款时,承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后,发包人仍未支付工程款,承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖,承包人优先受偿该工程款的权利。     

关于水利工程拖欠工程款问题的思考

拖欠工程款，是指发包单位（业主）在报告期末按照合同约定应当向建筑业企业支付而未支付的工程款项。水利部高度重视解决水利工程拖欠工程款问题。拖欠工程款给整个建筑行业乃至社会的经济秩序及稳定都会带来严重的危害。工程拖欠款问题的产生和恶化原因是多方面的，应加强对清理水利工程拖欠工程款工作的领导；加强对水利建筑市场的监督管理；规范企业行为，增强企业的工程风险防范意识和自我保护能力。     

媒体关注

■编刊读刊评短长说你说我说咱们■评刊热线电话:(010)68520349sgqygl@cacem.com.cn问:企业带资(垫资)承包工程,其中的垫资资金是否可以作为拖欠工程款计算?答:不可以。根据建设部、国家发改委、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》的规定,垫资(或称带资承包)是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工。另外,建筑业企业用承诺垫资的方式,作为竞争手段,承揽工程。根据《关于组织开展建设领域拖欠工程款情况调查制定还款计划的…     

律师问答

读者:2007年10月,浙江某建设集团公司(下称总包单位)在总承包某体育馆工程后,将其中幕墙工程的设计、制作、安装分包给福建某幕墙公司上海分公司(下称分包单位).当幕墙工程进行到尾声时,业主又临时增加了少量工程,此时分包单位向总包单位提出,应该再支付部分工程进度款.而总包单位此时经核算发现,之前支付的工程进度款470万元在扣除合同约定的管理费、审计费、税费及土建配合费后,已经超付,故而拒绝.分包单位随即撤场.     

律师问答

读者:2006年12月份,由浙江A公司(系总承包方)、沈阳B公司(系指定分包单位,持有机电设备安装工程三级资质)与业主签订《空调工程分包协议》,分包协议约定:(1)属于总包范围内的空调工程由业主指定分包给沈阳B公司;(2)指定分包工期应按总承包方浙江A公司的进度安排完成,指定分包工程不得使总承包方的施工进度受到影响;(3)分包工程价款为3200万元,总价包干,除工程变更等因素外,不做调整;(4)分包工程价款在得到总承包方确认后,由业主直接支付给指定分包单位,付款前指定分包单位应向业主开出付款通知书及合法发票;由业主直接向分包单位付款,仅为付款方式上的便利安排,并不改变分包合同的性质,如业主未付款的,则分包单位应向总承包方提出权利主张,而不得径行要求业主付款;(5)指定分包单位应向总承包方支付2％的协调配合费.     

工程预付款情境下的不安抗辩权研究

获得工程预付款和行使抗辩权是承包商保障项目成功、规避经营风险的重要手段。文章分析了对于工程预付款法律性质的主要观点,界定了工程合同中不安抗辩权行使的范围和限制。认为预付款性质是业主为帮助承包商改善资金状况而提供的无息贷款而非工程款的预先支付。在适用预付款的合同中,为预防发包人拖欠工程款,承包商仍可以在业主延期支付工程款时行使不安抗辩权规避风险,如果业主在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。     

分包工程成本如何掌控

从制度、策划、合同三层面控制合同履约前的风险成本 分包风险成本主要产生于合同履约前,由于分包策划不当带来成本上升、利润流失;由于分包方选择不慎带来质量、安全、履约等潜在风险;由于分包条款订立不明带来违约、违法等合同纠纷,由此给企业带来有形或无形的风险损失.     

建立不结算不交工制度

核心提示：现行的工程施工合同一般都包含工程结算后多少时间付清工程款的条款，因而，以结算未定为由而不予支付工程款是业主拖欠工程款的最好理由。     

分包谋共赢

建筑市场风生水起,分包市场变化几何?企业规模不断扩大,如何做好分包选择?业务骤增资源不足,如何规避分包风险?分包合同问题频出,如何规范合同管理?成也分包、败也分包,分包队伍承担着专业技术性强或总包单位自身管理难于到位的分项工程,对项目的成功至关重要。另一方面,工程实践中的总分包     

发包人能否以质量瑕疵拒付竣工工程款

读者:长期以来,当承包人要求支付工程款,发包人经常以质量不符合约定为由拒付工程款,这给承包人带来极大困扰.那么,是否只要存在质量问题,发包人就有权拒绝支付工程款呢?律师:以一个案件做简要分析.2006年,甲公司承包的乙公司厂房工程顺利竣工,不久,乙方就领取了厂房的房产证并将厂房投入使用.但乙公司因资金短缺始终未按合同约定支付工程款,甲公司经多次催告无果后遂将乙公司告上法院.经法庭审理查明:乙方拖欠甲方工程款1000余万,而乙公司却声称工程质量有问题,并提起质量问题的鉴定申请,同时,乙公司提起反诉请求,要求甲公司支付维修费用.法庭启动了质量鉴定及维修费用鉴定程序,鉴定结果是厂区道路、围墙等附属设施有质量问题,但鉴定机构无法就质量问题的维修费用出具鉴定结论.作为甲公司的代理律师,我们就此提出以下观点.     

规避垫资施工中的风险

规避风险在施工企业的投标阶段。除了认真研究招标文件外,还要对业主资信状况、项目资金来源及落实情况进行调查,重点考察项目的合法性、业主的信誉及资金到位情况。对信誉不可靠、风险大于效益、技术上无把握的项目宁可放弃也不贸然行事,搞好经济评价和风险分析,做好合同的评审工作,选择可靠性高、风险隐患少、风险程度低的投标对象。规避风险在施工企业签订合同过程中。应尽可能地约定发包方办理支付工程款担保,约束业主按合同约定及时支付工程款,这对施工企业垫资工程款的回收是极其有利。在发包人要求或者招标人通过招标方式要求承包人…     

转换型承包管理模式应运而生

在国际承包工程项目的实施过程中,分包是一种常见的经营方式,分包的内容也因工程的规模和复杂程度而异。某些项目的业主尤其是政府业主,也存在不能及时支付工程款的现象。那么,在力求达到质量满意、缩短工期、减少费用的同时,分包商的风险与责任如何合理地转移?利润与效益又如何有效地保护?     

论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范

所谓分包合同的“背靠背”条款（pay when paid）,是指总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场,目前源于业主的拖欠问题依然严重,在这种背景下,越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商（从广义上讲,总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。在本文中,如无特别说明,分包商均指广义概念）转移业主拖欠风险的重要手段。