对赌:融资博弈的双刃剑

股权投资(PE)机构在向企业投资时,普遍签订对赌协议。去年以来,受宏观经济不振、新股发行实质暂停等影响,被投资企业业绩不达标或者下滑,对赌协议条款时有触发,不少PE机构和被投资企业因此而剑拔弩张。被称为对赌协议第一案的海富投资案,从去年的一审二审判决对赌协议无效到今年初最高人民法院三审肯定股东与股东之间对赌条款的合法有效性,一波三折,更是将对赌问题推向风口浪尖。     

论对赌等特殊条款在中国法下的实践

从2009年至2012年,投资人苏卅I工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富投资”）与被投公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称“甘肃世恒”）因投资协议中的对赌条款之争先后诉至兰州市中级人民法院（以下简称“兰州中院”）、甘肃省高级人民法院（以下简称“甘肃高院”）和最高人民法院（以下简称“最高法”）,历经一审、二审及再审程序。2012年11月,最高法作出再审判决,这场旷日持久的对赌条款效力之争终于尘埃落定。     

一次坚持罪刑法定原则的审判

我国《刑法》第3条明文规定的罪刑法定原则是刑事法治的基本标志之一,是尊重和维护人权的重要保障。但在司法中如何严格执行却是一个相当复杂的问题。陈德惠律师事务所被控偷税案一审法院作出有罪判决后,中华全国律师协会邀请笔者和其他五位刑法、刑事诉讼法、税法方面的教授进行了论证。我们本着对事实和法律负责的态度,针对一审有罪判决提出了意见。今年元月二审法院对此作出了无罪的终审判决。从判决无罪的理由看,与我们当时提出的论证意见基本是一致的。     

对赌协议法律问题研究

"对赌协议"是股权融资中经常采用的条款,但我国目前还没有规范"对赌协议"的具体、明确法律制度,本文通过分析了解对赌协议的性质和效力,有助于我们反思相关立法及其司法解释存在的不足,从而实现立法完善与促进经济发展的双重意义。     

对赌条款的效力之争

由于法律上有效性的不确定,对赌条款还是可能遇到来自于主管政府部门的挑战。尽管中国并非判例法国家,但某种意义上,最高人民法院的判决能表明其对于对赌条款的态度,很可能会成为其他法院审理类似案件的参考。近来甘肃世恒有色资源再利用有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司对赌条款争议引起     

私募股权投资估值调整机制的法律风险防范

2009年甘肃世恒公司与苏州海富公司就私募股权投资估值调整机制产生纠纷(简称"世恒"案),该案经过一审、二审、最高人民法院再审,历时逾三年,在私募股权投资界产生深远影响.2014年1月,中国国际经济贸易仲裁委员会作出投资人与公司对赌有效的仲裁裁决,被认为是甘肃"世恒"案后首例"逆转"裁决.本文基于对"世恒"案和"逆转"裁决的分析,探讨私募股权投资中适用估值调整机制的法律风险,提出防范该法律风险的主要方法和具体措施.     

对赌协议的规范分析与适法路径

对赌协议在实践中尤其是上市公司领域内被广泛运用,但却纠纷四起,法院对其也是持质疑态度。对赌协议是投融资双方为合理分配资本市场投融资时的风险和收益、解决企业估值困境、双方信息不对称以及由此而引发的不完全契约关系等问题,理性设计的一种投融资途径,是商事实践理性的体现。通过合同法或者公司法路径分析对赌协议,改良对赌协议并提高其在中国的适应性。充分尊重商事自治和法律强制,借鉴Earnout条款和ThoughtWorks案,通过分期投资、股权的合理运用、更加重视合同的履行性完善对赌协议。     

跨界并购中预防商誉减值的对赌协议条款研究

近年来,跨界并购逐渐增多,一些享受到较多产业政策的行业尤其受到并购方的青睐,这导致了并购中出现高估值高溢价的现象.为避免并购后高估值商誉出现减值风险,并购双方广泛应用了对赌协议.本文以天际股份跨界并购新泰材料为研究对象,探讨了对赌协议条款在跨界并购中防范商誉减值的有效性,在跨界并购中预防商誉减值的对赌协议条款设置中给出相关的建议.     

跨界并购中预防商誉减值的对赌协议条款研究

近年来,跨界并购逐渐增多,一些享受到较多产业政策的行业尤其受到并购方的青睐,这导致了并购中出现高估值高溢价的现象.为避免并购后高估值商誉出现减值风险,并购双方广泛应用了对赌协议.本文以天际股份跨界并购新泰材料为研究对象,探讨了对赌协议条款在跨界并购中防范商誉减值的有效性,在跨界并购中预防商誉减值的对赌协议条款设置中给出相关的建议.     

PE对赌形式的研究

PE行业的对赌条款,是行业内饱受争议却一直存在的投资附加条款,对赌条款的存在是有一定合理性的,其最初的目的是为了保护投资者受信息不对称影响而设立的价值调整合约,但由于对赌协议缺乏统一指导规范,而导致对赌条款的设立乱象丛生,使得管理层对于上市公司对赌协议十分敏感,在法律层面上也存在保护争议,本文通过对实际产生的对赌协议形式的研究,从监管层和法律层面解读合理的对赌形式,以探求未来对赌协议发展的方向。     

浅议对赌协议对企业发展的利弊影响

随着我国投融资市场的快速发展、资本运作活动的日益频繁,企业融资、并购等活动日益增多。为应对投融资活动及资本运作过程中的信息不对称问题,对赌协议作为调整投资方与融资方利益的一种机制被引入国内。然而,对赌协议是一把"双刃剑",一方面,能让企业在短期内融入大量所需资金,且激励企业管理层努力提高经营管理水平,提高企业的经济效益;另一方面,存在因企业过度追求短期经济目标而偏离企业长期战略的可能性,对赌协议到期的退出条款(如股权回购)也增大融资企业的财务风险。同时,若未能实现对赌目标,可能导致企业原股东丧失企业控制权。本文整理了对赌协议的概念,分析了对赌协议对企业发展的利与弊,最后提出对赌协议在企业融资、并购运用的对策建议。     

证券死刑案“波折”

据悉,“证券界死刑第一案”可谓历尽波折,在经历了一审、二审后,又被发回重审。重审一审仍维持死刑判决。重审二审的生死存亡时刻,突然曝出“行贿说”,而后杨彦明想救自己却欲言又止。2001年,杨彦明担任北京望京西园证券营业部总经理。2003年底,杨彦明调任中国银河证券总公司参加期货筹备工作。在离职审计中,被查出了将近7000万元的亏损。杨彦明的作案手法异常简单,主要是指使员工使用营业部管理的身份证,     

追问夏俊峰案

沈阳小贩夏俊峰正处在生死关头.在经过近两年的一审、二审程序之后,2011年4月30日,夏俊峰刺死城管案终审裁定下达,维持死刑判决,驳回上诉.此案目前正由最高法院进行死刑复核.     

论新三板实务中对赌协议的法律风险及规范运作

对赌协议的实质为投融资双方在达成合作意向中,就未来某种不确定条件能否成就的事项在协议中作出明确约定,为将来行使权利、履行义务提供基础性依据.其法律风险主要表现为制度保障不足、条款设置不科学不合理以及侵犯中小股东利益等.为应对上述风险,本文建议我国积极构建监管规则,加强规则引导,以及对赌双方在实践中设计科学合理的对赌条款并适时调整协议内容等政策.     

风险投资领域“对赌协议”的可执行性研究

对赌协议在我国风险投资领域已有较多表现,实践中因对赌失败所引发的执行困境时有发生。本文阐明了本土背景下的对赌协议产生基础在于企业的股权融资偏好行为,分析了对赌协议在不完全契约状态下表现出的射幸性特点,论证了基于企业估值调整所进行的条款安排并不违背法律所追求的公平和效率目标。在此基础上,文章认为,对赌协议的可执行问题最终需回归到对其效力的认定上。合法性、契约自由以及公司自治等原则是审视此类协议效力的重要标准。     

投资并购中对赌协议及其价值分析

随着我国市场经济的发展和完善,资产重组并购案例屡见不鲜,对赌协议也得到了广泛的应用。2003年的蒙牛事件是我国第一宗"对赌协议案例",在此次对赌协议事件中,蒙牛接受了三家外资机构的投资,并签订了以未来三年业绩增长为目标的对赌协议,且蒙牛在接下来的三年中其财务业绩大大超越了对赌协议中目标的增长率,双方都从这次对赌协议事件中获得了丰厚的收益。但对赌协议失败的情况也较多,尤其是民营企业,其融资失败的情况更是屡屡发生。     

当事人如何申请民事再审

多数当事人对民事诉讼的第一、二审审判程序比较熟悉,即如果一审法院判决、裁定不公或发生错误,可以通过二审程序得到纠正。然而,如果第二审程序仍没有最终解决问题,或者因种种原因没有上诉致使判决、裁定已经生效,这时,面对生效的裁判或调解书,他们往往束手无策。有没有什么补救措施?其实,除了人民检察院发现裁判错误提起再审和人民检察院提出抗诉外,法律还赋予了当事人申请再审的权利,有人形象地称之为法律对当事人最后的司法救济程序。什么是再审程序?再审程序又叫审判监督程序,是由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理…     

对赌协议在我国投资实务中的应用

对赌协议,是投资银行为避免与融资方信息不对称普遍采取的投资避险工具。在国外的投资案例中,对赌协议是重要的估值调整工具与避险工具。但在中国,对赌协议一直处于灰色地带,主要由于对赌协议与《公司法》与证监会的《首次公开发行股票并上市管理办法》存在条文冲突。由于其法域管辖权、合法性可能存在的争议,对赌协议往往沦为"人情"赌,对赌的履约依靠投融资双方的契约精神与市场声誉后果的考量。我国的对赌协议存在阳光化的需求。     

对赌协议在我国投资实务中的应用

对赌协议,是投资银行为避免与融资方信息不对称普遍采取的投资避险工具。在国外的投资案例中,对赌协议是重要的估值调整工具与避险工具。但在中国,对赌协议一直处于灰色地带,主要由于对赌协议与《公司法》与证监会的《首次公开发行股票并上市管理办法》存在条文冲突。由于其法域管辖权、合法性可能存在的争议,对赌协议往往沦为"人情"赌,对赌的履约依靠投融资双方的契约精神与市场声誉后果的考量。我国的对赌协议存在阳光化的需求。     

论反向混淆理论视角下的“非诚勿扰”商标纠纷案

<正>本案中一审、二审和再审的判决结果大相径庭,令人瞠目结舌、不明所以。其案件并不复杂,条理也较为清晰。二审的判决书上明确指出反向混淆。而再审判决书中江苏卫视再审第三个观点称:"《非诚勿扰》节目与金阿欢涉案注册商标不会造成混淆或反向混淆,不构成侵权。"故此,我们可以看出案件的聚焦问题在于"混淆",而判决如此大相径庭的原因笔者认为关键点在于"反向混淆"。一、反向混淆反向混淆并非是商标法的传统概念,我国的商标法虽然并未规