公司对外担保与公司章程的关系——以《公司法》第16条为视角

我国《公司法》第16条之规定对理解公司对外担保与公司章程的关系,存在诸多分歧。本文认为对其的解释应为:公司原则上有权对外进行担保,不受章程限制,公司章程明确禁止公司对外担保的,公司不得对外担保,但不得对抗善意第三人;公司章程对担保金额有限制规定的,超额部分无效或在担保决策程序符合章程修改程序的情形下有效;公司章程规定了对公司对外担保的决策机关的,公司应当遵守,但不得对抗善意第三人;公司对"利害关系人"进行担保时,未实行"回避"或者未经股东会、股东大会决议的,担保无效,但不可对抗善意第三人。     

公司对外担保与公司章程的关系--以《公司法》第16条为视角

我国《公司法》第16条之规定对理解公司对外担保与公司章程的关系，存在诸多分歧。本文认为对其的解释应为：公司原则上有权对外进行担保，不受章程限制，公司章程明确禁止公司对外担保的，公司不得对外担保，但不得对抗善意第三人；公司章程对担保金额有限制规定的，超额部分无效或在担保决策程序符合章程修改程序的情形下有效；公司章程规定了对公司对外担保的决策机关的，公司应当遵守，但不得对抗善意第三人；公司对“利害关系人”进行担保时，未实行“回避”或者未经股东会、股东大会决议的，担保无效，但不可对抗善意第三人。     

如何评判公司对外担保的效力

我国市场经济发展到今天,公司作为市场经济最重要的主体在经济发展中突显越来越重要的地位,从2003制定公司法到现行2013年修订后的公司法,公司法对公司的治理进行了多次修改和完善,其中作为公司对外担保的问题,新旧公司法也作出了不同规定。旧公司法第60条明确规定"董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保",即禁止公司对外担保,新公司法第16条则允许公司对外担保,从新旧公司法的规定变化可以看出国家对公司的担保由过去的限制和管理变更为公司自身的市场行为的准许和认可,但司法实践中,对新公司法规定的公司对外担保的理解和适用,特别是担保合同的效力问题争论不休,且法院就该问题涉诉的裁判也是各不相同,结合审判实际,笔者对公司对外担保效力问题作一分析,鉴于上市公司对外担保涉及证监会相关规定,本文所述公司担保不包括上市公司对外担保的情形,另公司为自己经营所需而作的担保亦不在此文的讨论之列。     

略论我国公司对外担保制度的完善

国公司对外担保制度较之国外立法例而言，处于初步设立阶段尚不完善，且公司法中关于公司对外担保的条款操作性不强，实践中仍存在各式各样问题。纵观我国公司对外担保制度，理论界对公司法第16条的效力、担保债权人的审查义务的标准等问题均存在争议，尚未有统一的认识。笔者希望通过本文的论证，能够给立法者在公司法中公司对外担保制度的设置与完善方面提供一些新的思路，在公司正常运作过程中，严格按照公司法相关规定要求，对于公司对外担保行为，起到更好的规范作用，杜绝违规对外担保产生，保障市场经济有序运行等积极的作用。     

公司章程对公司对外担保之规制——以新公司法相关规定为例

新公司法的出台让我国公司制度为之一变,有诸多改进的同时,实务之中相关问题也逐渐暴露出来。公司章程与对外担保问题就是新公司法立法留白。《公司法》第16条的模糊规定为其适用带来争议。本文中笔者以公司章程对公司对外担保的规制为视角,从违反章程对外担保之担保合同效力和依章程决议担保但决议被撤销之担保合同效力两个角度分析该立法的留白,并提出相关合理建议。     

背离公司担保决议机制的效力认定

现行《公司法》第十六条对公司担保行为作出了限制性规定,公司为他人提供担保的,应当依据相关规定经股东(大)会或董事会决议。而对违背此规则实施的担保行为的效力问题,立法并没有明确规定。本文以违规担保行为的类型为出发点,分析公司违规担保的实质,并从公司意思形成与意思表示分离为视角探讨公司违规担保的效力,以寻求解释该问题的最佳路径。     

关于规范与关联方资金往来及对外担保若干问题的通知

各上市公司及其控股股东: 为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,有效控制上市公司对外担保风险,保护投资者合法权益,根据《公司法》、《证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规,现就有关问题通知如下: 一、进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来 上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,应当遵守以下规定:     

公司对外担保存在的问题

2005年修订的公司法在对公司对外担保的效力上做了较大的修改,更加注重公司与股东的自治,自由和民主;明确区分了两种不同的类型的担保,即为公司股东或实际控制人提供的担保和向其他企业或他人提供的担保。但是,此次修改也带来的新的问题,对未经股东会或股东大会同意的担保合同效力的认定仍有不明确的地方,加重了债权人必要的注意义务。     

“私人强制”下的“国家强制”缺位——评新《公司法》公司对外担保强制性规范的不足

2006年开始实施的新修正《公司法》认为，公司是否对外提供担保归根结底是公司自己的事情，公司作为独立法人有权利决定是否对外提供担保，只要确保对外担保是公司章程或者决策权力机构——股东会和董事会的真实意思，法律将尊重公司法人的独立意志。新《公司法》的态度，与近年来学界和实务界对待公司对外担保的“封杀”态度大相径庭。由于证券市场上骇人听闻的“提款机”式担保和“担保黑洞“现象，不但催生了证监会的“限制担保令”——“61号文件”和“56号文件”，而且在学术界也出现了限制甚至禁止公司对外担保的呼声。人们希望新的《公司法》能够在限制或者禁止公司对外担保问题上有所作为，但是《公司法》并没有“顺从民意”，而是按照多数国家的立法惯例将公司担保问题作为公司的内部事务，并赋予其自主决定的权力。     

上市公司对外担保问题立法分析

随着公司法的修改,立法部门对严格禁止上市公司对外担保问题的态度有所松动。为了配合新法的实施,证监会和银监会联合下发了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号,简称120号文件),不仅进一步明确了上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务,还对金融机构审查贷款及担保提出严格要求。上述法律规定与证监会于2000年6月6日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字[2000]61号),以及证监会、国务院国资委于2003年8月28日发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)是承继关系还是修正关系?文章对上述问题进行了一系列对比分析。     

“股东压迫”救济路径及效果:实证与域外镜鉴

我国公司法对受压迫股东提供了两类救济路径,但均存在一定的缺陷。通过实证研究发现在原则性规定层面,《公司法》第20条第1款、第2款中的"滥用股东权利"缺乏阐释,司法实践中对此认定模糊,一些利益受损股东并不能依据该条获得充分的救济,法院对第2款规定的救济方式理解亦不一致。具体性规定层面,《公司法》第22条在司法实践中的适用缺乏灵活性,也未与《公司法》第20条第1款、第2款相联结。《公司法》第74条的适用情形有限,无法有效保护受压迫股东的退出利益。从为受压迫股东提供体系化保护角度分析,上述法条之间也缺乏互动与协调。结合我国立法现实及司法实践,在适当借鉴英美法相关规则的基础上,我国《公司法》对受压迫股东救济路径的完善应从增设有关"滥用股东权利"的司法解释,将股东压迫内涵纳入到"滥用股东权利"项下,协调《公司法》第22条、第74条和第20条第1款、第2款之间的规定着手。     

浅析公司股东除名制度

股东除名制度是指有限责任公司股东不能履行股东义务或有限责任公司股东的行为严重危害了公司其他股东之间的信任利益和公司的合法权益因而对其除名的一种制度。就我国新《公司法》而言，对于除名制度的规定仅仅见于2011年的《公司法解释三》中第十八条对股东不履行出资义务而被股东会决议除名这一行为的肯定以及公司股东由于主体资格丧失而导致被公司除名这一法定后果。那么对于公司除名制度的具体应用范围，应用条件等等我们应该进行进一步的分析与探讨。     

论有限责任公司股东优先购买权

股东优先购买权制度在公司法领域一直占有重要地位,基于有限责任公司的人合性特征,股东对外转让股权受到优先购买权的限制,我国《公司法》第72条对有限责任公司股东对外转让其股权有所规定,但在适用上仍存在不足。本文就《公司法》上限制股权外部转让规定的不足之处进行分析,并提出相关完善建议。     

国有企业对外担保风险防范的思考

对外担保在国有企业的经济活动中极为常见，如公司对控股公司、参股公司、关联公司、紧密合作企业之间都可能产生担保行为。经济担保既能保证市场经济运作的正常进行，使企业持续发展，但同时也存在较大风险。避免和降低风险的关键就是规范国有企业对外担保行为，严格控制对外担保风险．[编者按]     

试论公司担保中的无权代理——基于裁判分歧的展开和分析

公司为他人提供担保的意思表示可以由法定代表人或者代理人作出。《公司法》第16条既是对法定代表人代表权限的法定限制，也是对代理人代理权限的法定限制。如此，担保代理权的外观就包括公司担保决议与代理权授予行为。代理人无权代理，以公司名义与相对人订立担保合同，未经公司以适格的公司担保决议追认，担保合同对公司不发生效力，不管担保合同是否有效，其法律后果均不由公司承受。此时，相对人知道或者应当知道代理人无代理权，在主观上应属恶意，仅得向有过错的无权代理人主张损害赔偿请求权。法定代表人越权代表的法律后果应类推适用《民法典》第171条无权代理规则，公司享有追认与否的选择权。公司选择追认的，担保合同的法律后果由公司承受；公司拒绝追认的，公司不承担担保责任，由公司法定代表人和相对人按照各自的过错分担相对人所受损失。     

资本认缴制下股东的诚信出资义务研究——基于案例分析的视角

2014年《公司法》资本制度改革确认了股东资本认缴制,由此也带来股东诚信出资的理论困惑与实务纷争。通过一则典型出资纠纷案例的分析可知,公司法作为组织法以及实现财产隔离的"财产法"作用仍然存在。注册资本认缴登记制下,股东认缴出资应被理解为股东对公司的一种承诺担保。当股东出资的期限利益与债权人保护相冲突,股东须承担补缴出资义务。     

股权结构对“隧道挖掘”行为影响研究——以关联担保为例

结合我国上市公司股权结构的特点,采用描述性统计和多元回归分析的方法,探讨了2007—2009年我国上市公司的股权结构对对外关联担保的影响,实证研究发现第一大股东持股比例与关联担保负相关,相对于持股比例的两面性更多的表现为利益协同效应。第二至第五大股东持股比例与关联担保正相关,股权制衡的作用没有得到体现。     

股权结构对“隧道挖掘”行为影响研究——以关联担保为例

结合我国上市公司股权结构的特点,采用描述性统计和多元回归分析的方法,探讨了2007-2009年我国上市公司的股权结构对对外关联担保的影响,实证研究发现第一大股东持股比例与关联担保负相关,相对于持股比例的两面性更多的表现为利益协同效应。第二至第五大股东持股比例与关联担保正相关,股权制衡的作用没有得到体现。     

关于抵押担保的几个问题

一、公司的查事或经理以公司资产作抵押的效力我国《公司法》第60条第3款规定：有限责任公司"董事或经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保"。第214条底款规定："董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任。"但《公司法》没有对董事或经理以公司资产为非股东的其他债务人提供抵押担保是否具有法律效力作出明确规定。笔者认为如果有限责任公司的董事或经理利用职权合法地通过决议,以本公司的资产为非股东的其他债务人提供担保,而该查事或经理又…     

上市公司子公司对外担保的理论逻辑与实证检验

近年来,上市公司子公司对外担保的现象不断增加.本文检验了这一现象背后的理论逻辑.结果发现,在校正了内生性问题后,上市公司子公司对外担保降低了公司绩效,提高了两类代理成本.在区分不同的担保对象后,上述结论依然成立.进一步地,子公司对外担保提高了子公司的代理成本,但并未提高母公司的代理成本.子公司担保降低公司绩效的效果对于规模小的企业、所在地区金融市场化程度低的企业以及信贷扩张阶段的企业而言更强.本文研究结果表明,上市公司子公司对外担保并非出于上市企业集团发展的实际需要,而是出于内部人自利动机的驱动.通过安排子公司出面代替上市公司作为担保方并且将代理成本留在子公司,内部人可以逃避监管和资本市场约束,隐性地增加自身利益.本文提供了上市公司集团治理的新证据,对于信用担保以及子公司行为的研究具有一定的启示.