国际投资仲裁中的股东保护问题探究

在习惯国际法框架下,当股东直接权利受损时,股东可以以自己名义提出索赔请求,但股东股份价值的减少只能通过外交保护等间接方式得到救济。然而在现代国际投资仲裁体制中,仲裁庭实质上允许了股东直接提出利益损失的仲裁申请。由于现代投资条约缺乏相应的制度构建,使得仲裁庭允许股东直接提出间接索赔的行为引发了相应的风险,侵犯了公司债权人以及相关当事方的权利。为此,有必要借鉴习惯国际法与NAFTA的相关规定,对国际投资条约进行修正。     

投资仲裁上诉机制不是正当性危机的唯一解药

最近,投资者-东道国投资仲裁案件数量的迅猛增加,暴露出现行的投资者-东道国投资仲裁机制中存在的一些缺陷,特别是仲裁裁决的不一致问题,因而导致了该机制的"正当性危机"。美国在NAFTA第十一章下频频被诉,加上加拿大败诉的教训,促使它率先提出建立投资仲裁上诉机制以限制现有机制对本国的影响。ICSID随后也提出了建立上诉机制的建议。但是笔者从多个角度对国际投资仲裁上诉机制以及美国推行的双边层面的投资仲裁上诉机制进行认真研究后,发现通过合并审理、增加程序透明度、便利东道国特定利益群体对程序的参与以及法庭之友等制度,完全可以完善现有的投资仲裁制度,现时建立上诉机制完全没有必要并且不可行。     

国际投资仲裁中的法律适用问题

因投资仲裁具有处理"条约请求"与"合同请求"双重诉因之特点,其法律适用问题体现为一定的多重性与复杂性。本文主要讨论国际投资仲裁中适用于程序事项和实体争议的各类法律涉及的具体问题,重点论述国际法与东道国法的适用原则、适用范围、实际效果以及两者的适用关系等,并特别讨论国家合同的法律适用与投资协定适用中的解释问题。     

国际投资仲裁中股东诉权问题研究

在国际投资仲裁管辖权阶段,股东诉权是一个重要的问题。股东诉权的依据主要源于国际投资协定,但由于大部分国际投资协定中"投资者"和"投资"都有宽泛的措辞,且仲裁庭认为"保护和促进投资"是国际投资协定的首要主旨,而赋予股东诉权才能保证该主旨的实现,所以使实践中出现了股东诉权泛化的现象,引发了平行仲裁和投资关系被迫多边化等问题。针对此,国际投资协定中开始出现一些校正和平衡条款,一定程度上遏制了股东诉权泛化。     

国际投资仲裁的“商事化”与中国进路

合法性危机催生国际投资仲裁的改革。关于国际投资仲裁的改革方向正处在众说纷纭、观点对立、走向不明的状态,其中核心在于投资仲裁的"商事化"与"去商事化"之争。从应然层面看,国际投资仲裁的"商事化"是有争议的,商事仲裁理论在解决涉及一方为主权国家的投资争议时可能存在正当性与合法性问题。从实然层面看,借用且套用商事仲裁的ICSID投资仲裁机制大体上运行良好并且越来越多的商事仲裁机制采用商事仲裁规则管辖投资争议已然成为一种趋向。无论是理论上还是实践中,投资仲裁的"商事化"均具有可取性,商事仲裁机制管辖投资争议应当被允许以及鼓励。"一带一路"趋势下,我国应当以业已出台投资者-东道国仲裁规则的商事仲裁机构为依托并打造具有影响力和国际竞争力的中国投资仲裁机制。     

国际投资仲裁透明度

在国际投资里,当东道国和投资者发生争端的时候,采用仲裁解决的方式十分常见。但是国际投资仲裁与商事仲裁不同,投资仲裁经常会涉及到东道国的公共利益。因此,一味的坚持与商事仲裁一样高标准的保密性对东道国的公共利益没有好处,所以我们要在保证秘密性的前提之下增强国际投资仲裁的透明度。加强投资仲裁的透明度可以使公众了解和参与仲裁程序,能够很好地监督政府的行为,并且有助于重塑公众对投资仲裁的信心。这样也对仲裁制度的长远发展大有裨益。     

投资者与东道国争端解决机制的新发展及其启示

设计投资仲裁机制的初衷是以非政治化方式解决争端,但在实践中往往成为跨国公司挑战东道国政策措施的手段,所以澳大利亚等国目前不再纳入上述条款。可以通过设立上诉机构、常设国际投资法院以及引入调解等替代争端解决方式改革投资仲裁制度。我国也可以借鉴上述做法应用于上海自贸区的争端解决实践。     

国际投资仲裁中的临时措施研究——兼论“一带一路”背景下的中国对策

非ICSID仲裁中的临时措施受国内法约束,而ICSID仲裁中的临时措施不适用于国内法。国际投资仲裁实践形成了仲裁庭发布措施的若干条件。ICSID仲裁中的临时措施原则上排除国内法院的介入,在非ICSID仲裁中国内法院能否协助发布或执行临时措施取决于法院地法。东道国主权地位对国际投资仲裁临时措施可能会产生一定影响。在"一带一路"背景下,关于国际投资仲裁中的临时措施我国应当采取多方面的对策。     

对外投资中的国家风险防范

国家风险是指投资者在从事国际投资活动过程中,因东道国或国际政治、经济因素影响所造成的投资经济损失的可能性。在国际投资活动中,一旦东道国出现较大的国家风险,往往会给海外投资者造成严重的经济损失,使他们的生产和经营活动难以正常进行,或在政策和法律方面受到歧视,甚至整个企业资产被征用或没收。我国目前对外投资尚处于初级阶段,尤其要重视研究和防范国家风险,尽可能将这种风险减少到最低程序,以     

外国投资者并购境内企业的有关规定

外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）：或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产或者，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。     

国际投资法中的条约选购问题研究——以国际投资仲裁为视角

2015年常设仲裁院对"菲莫案"的裁决再次引发人们对"条约选购"问题的关注。为了追求投资保护的最大化,投资者可通过重组来"选购"对其有利的投资条约。这种做法在国际投资领域越来越普遍,然而现有的国际投资规则并未禁止"条约选购"行为,国际投资仲裁机构也未对该问题形成统一做法,既有支持,也有反对,其对该问题的处理往往依个案而定。因此,为了限制"条约选购"行为,需要在条约中予以明确规定,最常见的方法是纳入"利益否决条款",但是实践中利益否决条款的适用也存在一些问题,有待缔约国在缔约时将相关概念予以进一步明确和解释。就我国而言,我国应审慎应对"条约选购"行为,在未来的投资条约谈判中纳入"利益否决条款",努力将"条约选购"行为的不利影响降低到最小。     

ICSID仲裁解决对外承包工程争议的可行性分析——以北京城建集团诉也门共和国案为例

作为第一起中国承包商因在海外承包项目向ICSID提起的国际投资仲裁,北京城建集团诉也门共和国案具有里程碑意义。然而,提交ICSID仲裁需满足有关争议是直接因投资而产生的法律争议、投资者母国和东道国都是公约缔约国以及争议当事人同意将争议提交ICSID管辖三个条件。本文就该案是否可以提交ICSID仲裁从三个方面进行了分析。在此基础上,还分析了本案申请ICSID仲裁的理由。认为能否取得管辖权是本案能否付诉诸ICSID仲裁解决的关键。如果未来本案能进入实体审理,北京城建集团可以依据双边投资协定中的征收条款据理力争,要求"充分、及时、有效"的补偿。     

中国“天生对外直接投资”企业的特征与影响因素——基于微观层面数据的实证研究

"天生对外直接投资"企业指的是成立短期内进行对外直接投资的企业,这类企业与其他对外直接投资企业相比具有较大的差别,本文以成立3年为标准对其进行界定并展开实证研究。在匹配《境外投资企业(机构)名录》和《中国工业企业数据库》构建微观数据库的基础上,本文使用二值选择模型进行回归,结果表明:在内部因素中,就业和资产规模较小、管理效率更高的企业有更大的倾向成为"天生对外直接投资"企业;在区位因素中,对劳动成本较低及风险较低东道国进行投资的企业有更大的倾向成为"天生对外直接投资"企业。此外,按外部条件和内部条件差异性进行的分组回归也表明"天生对外直接投资"企业具有类似的影响因素,验证了本文回归结果的稳健性。     

新冠疫情下国际投资中公共卫生例外条款分析

新型冠状病毒肺炎疫情的全球大规模流行影响了世界范围内的公众健康,也影响了国际投资的发展。东道国采取的疫情防控措施可能会因损害外国投资者的利益而被诉至国际投资仲裁庭。国际投资协定中起初鲜有公共卫生例外条款,而晚近的国际投资协定在序言及正文中开始包含一种或几种公共卫生例外以尊重东道国的公共卫生规制权。近年来,一些外国投资者依据老旧国际投资协定而提起的国际投资仲裁涉及公共卫生问题时,东道国不得不通过援引国家警察权力、紧急状态等规定对外国投资者提出的征收补偿或者违反公平公正待遇的主张进行抗辩。虽然东道国的这些抗辩得到了部分国际投资仲裁庭的支持,但其仍存在较大的不确定性。鉴于此,在国际投资协定中纳入明确的公共卫生例外条款对于保护东道国的公共卫生规制权具有重要意义。     

投资者情绪、管理层持股对公司迎合投资的影响研究

文章以投资为解释变量进行回归得到非效率投资的代理变量,再以托宾Q值为解释变量回归得到公司投资机会和投资者情绪的代理变量,最后运用混合OLS法对样本进行分段回归。实证发现:投资者情绪与企业迎合投资正相关,管理层持股对公司迎合投资有抑制作用,当且仅当公司过度投资且投资情绪高涨或公司投资不足且投资情绪低落。     

论投资者股权转让对投资仲裁管辖的影响

国际投资中投资者往往通过转让股权以求更充分地保护其投资利益,但由于股权转让往往导致投资者国籍或投资合同主体的变更,因此会对国际投资仲裁管辖构成要件产生影响。国际投资仲裁中因请求依据的不同可分为条约请求和合同请求,两者管辖构成的要件也会有所区别。条约请求权下,股权转让主要对属人管辖要件产生影响,尤其发生在投资者通过股权转让而进行"国籍挑选"的情况下。合同请求权下,股权转让后对仲裁合意效力的影响成为确认管辖权的关键,而仲裁庭对于"仲裁条款自动转移"理论的不明确态度导致了对该问题的裁决不一致。对于因股权转让而导致投资合同中争议解决条款的效力瑕疵,保护伞条款的存在可使合同之诉转化为条约之诉从而扩大投资仲裁管辖权。这虽然给投资者提供更多保护,但也加重了东道国承担的义务,有违国际投资仲裁制度中的公平或平衡原则,需要加以解决与完善。     

制度环境对中国对外直接投资效率的影响——基于“一带一路”沿线国家的随机前沿分析

通过随机前沿方法研究东道国制度环境对中国在"一带一路"沿线国家投资效率的影响。研究结果表明:目前中国在"一带一路"沿线国家投资模式为垂直型投资,虽然投资总额较大,但是投资效率偏低,投资规模仍有很大提升空间。中国应根据东道国经济发展情况,及时调整对外直接投资结构,并加强与东道国经济社会合作,为在东道国的投资营造良好的经济、政治环境。从而逐步在"一带一路"倡议的推进过程中充分挖掘投资潜力,提高投资效率,开创我国对外直接投资新局面。     

论国际投资条约的可持续发展转变及其困境

可持续发展理念的深入发展对国际投资条约产生了深远的影响,包括增加环境劳工条款、重新界定公平公正待遇与间接征收条款的范围、限制投资者与东道国争端解决机制的启动以及提升企业的社会责任感。部分国家和国际组织在国内和/或国际层面进行了实践,一方面是由于国际投资条约本身形式的转变,另一方面是基于国际投资基本理念的变化。但对于实现可持续发展具体投资条款的内容,国际社会尚未达成一致,甚至争议激烈,传统国际投资条约依然主导国际投资发展。中国作为由商品输出到资本输出转变的大国以及"一带一路"倡议下的投资国,需要在国际投资条约中就中国的利益提出具体的要求,支持可持续发展转变的基本理念,并持续关注国际投资条约具体条款的可持续发展转变。     

投资者与东道国合作机制的重复博弈分析

在外商直接投资活动中,"时间不一致"情形的出现会导致投资者与东道国之间并不能形成帕累托最优的合作状态,本文以重复博弈的视角去分析可以促成双方达成合作状态的条件。通过对四个命题的论证,得出两个主要结论:在没有外部激励的情况下,投资所带来未来收益的大小以及投资者与东道国对长期稳定关系的预期直接影响到双方合作的稳定;国际投资规则作为外部激励对投资者与东道国之间的合作关系产生了直接与间接的影响。     

东道国外商投资壁垒与中国企业大型对外投资——基于投资边际、模式与成败三重视角

文章利用2005～2017年中国企业大型对外投资数据,全面考察东道国外商投资壁垒对企业投资边际、模式与成败的影响。研究发现：东道国外商投资壁垒减少有助于促进中国企业对外投资集约边际扩张,但不利于扩展边际增长;随着东道国外商投资壁垒减少,企业更倾向于选择合资股权结构和跨国并购模式进入,同时投资失败的概率也会降低。异质性分析表明,发展中国家外商投资壁垒的减少对企业对外投资扩展边际和投资失败概率的负向影响更明显;东道国外商投资壁垒减少更加显著促进了企业对外投资制造业集约边际的增长,同时更加显著降低了企业对外投资服务业失败的概率;东道国外商投资壁垒削减对国有企业对外投资扩展边际的负向作用更明显,而对民营企业集约边际和选择跨国并购模式概率的正向作用更明显。渠道分析表明,相较于对主要外国人员和其他经营方面的限制而言,东道国在外国股权和对外资歧视性筛选或批准机制方面的限制对企业对外投资决策和成败的影响更明显。