商法思维及其司法适用

商法区别于其他部门法的独特价值理念,决定了商法在商事纠纷认定与解决机制上应有区别于其他部门法的独特方式与路径,即独特的商法思维之应用.基于对大陆法系理论的继受和发展,加之长期以来"民商合一"立法和司法实践的主导,当前各级司法机关在审理商事案件中都不可避免带有深刻的民法思维烙印,商事司法实践存在着背离商法思维的现象.作为商事纠纷解决机制的重要途径,商事审判中应当合理应用保护商事营利、尊重企业自治、协调利益均衡等独特的商法思维,以现代商法思维主导商事司法适用.     

对商事登记效力的评析

商事登记是商人将应当登记的事项向登记机关申请登记于登记簿上,并被登记机关核准登记的公告法律行为。关于商事登记的性质,应将商事登记区分为商主体登记和营业登记再进行确认,商事登记的效力一般认为具有对抗效力。但是,为了维护商事交易的安全、维护交易秩序,对商事登记中不实登记效力应该区别对待。研究商事登记效力不仅具有理论意义,还有很强的现实意义。     

论国际商事仲裁员披露义务规则

国际商事仲裁是跨国交易者越来越普遍地采用的争议解决手段。尽管国际商事仲裁员可以由跨国交易的当事人协议选定，遵循披露义务规则却仍然是绝大多数国家和国际商事仲裁机构的强制性要求。对违背该义务的行为，国际商事仲裁法制非常健全的国家或地区为当事人提供了很周全的救济手段。目前，我国依然没有建立起有效的国际商事仲裁员披露义务及其违反的救济规则，我国应当借鉴发达国家或地区的经验，通过修仃《仲裁法》的相关条款予以完善。     

商事侵权责任法研究亟待重视

【点评人】顾功耘（华东政法大学副校长,教授）我国采用民商合一的法律体系,以民法为基础确立的基本法律原则具有指导意义,其效力涉及私法的各个领域。商法作为调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律,是以民法为基础的相对独立的特别法。因为商事活动具有诸多特点,从而形成自身独特的法律规则和处置方法。商法研究主要围绕着商主体和商行为两个方面,     

法院裁判引起的物权变动

本文针对司法实践中普遍认为物权变动中的公示原则绝对的观点,提出法院裁判可以直接引起物权变动,分析了引起物权变动的法院裁判的种类,并提出法院裁判导致的物权变动应当与基于法律行为引起的物权变动相协调,以保障物权法的整体性。     

论我国商事设立登记的效力

学界对于商事登记是一种管理制度还是一种法律行为的争论,实际上是商事登记应属公法范畴还是应属私法范畴的争论。     

法律漏洞及其填补策略研究

本着司法程序"公正兼顾效率",以及"禁止法官拒绝裁判"的铁律,要求法官必须对法律漏洞进行填补。然而我国法官在司法中对法律漏洞的填补行为存在较大的阻碍,致使裁判效果不佳。基于法律漏洞填补的一系列现状,为了提高我国司法应有的公信力和至高无上的法律权威,为了得出正当性的裁判结果以及不断完善类案法律适用的准确性和统一性,法官填补法律漏洞的行为应当加以规范化。明确各方公权力的界限,适度增加法官的职权内容;健全法律漏洞的填补原则,让法官实现真正的裁量自由;完善法律漏洞的填补方法,让法官真正做到对法律漏洞的填补行为和更好地诠释司法为民。     

司法能动的边界

当传统三段论式的裁判方法走向极端演变成为机械司法时，其对法治的破坏是显而易见的，因而能动司法必然步入人们的视野，而以实质法治论为导向的能动司法却又可能瓦解法治的基本宗旨。因此，司法能动应该有一个边界：能动性的裁判方法固然重要，但传统的逻辑涵摄为特点的三段论式裁判方法应是法官判案时的首选；同时，鉴于法律原则体现了现代法治社会公认的基本价值，应该以其作为司法能动的边界。     

中国商事侵权责任法的构建

商事侵权是商业交易中的侵权行为。商事侵权行为是指在商事活动中,行为人违反法定的或交易习惯上的注意义务侵害他人权利和法益的行为。商事侵权责任法并不是独立于传统民商法的独立法律部门,而是私法的重要组成部分。可以普通的商事侵权行为和特殊领域的商事侵权行为划分为基本框架,确定商事侵权行为的类型。普通的商事侵权行为以侵害的客体为划分标准,包括侵害商事人格权、侵害物权、侵害债权、侵害知识产权和侵害营业权等侵权行为,特殊领域的商事侵权行为则包括公司侵权、证券侵权、产品质量责任、商事欺诈侵权、竞业禁止侵权和侵害消费者权益等无法完全归入普通商事侵权的侵权行为。     

数字经济背景下数据爬取行为的不正当竞争规制--以司法裁判路径为视角

当前司法实践对数据爬取纠纷采取静态的权利路径规制,从数据控制者享有的数据权利出发,以是否违反数据爬虫协议作为判定爬取行为正当性的关键因素,存在利益保护单向化问题,无法应对不断涌现的数据市场新型行为这一认定困境。鉴于国内外数据爬取行为不正当竞争的裁判思路转变,司法机关在适用反不正当竞争法第2条规制数据爬取不正当竞争纠纷时,需要以公平、效率等竞争法基本价值为导向,转向以数据利益权衡为路径的结果导向型裁判思路。     

论市场关系中的商事主体

商事主体是市场关系中的重要主体,调整好市场关系,保障市场经济的安全、有序和高效,应当发挥商法的重要作用,搞好商事法律制度建设。市场经济越加发达,法律的部门划分也就越加明晰,这是客观必然的。认识和理解好商事主体所具有的资格法定性、行为交易性、目的营利性、能力统一性的法律特征且与民法相区别掌握运用好商法,对促进市场法治具有积极意义。     

投资条约仲裁对“国际商事仲裁”之借鉴与改革

投资条约仲裁是以国际商事仲裁为模板建立的,其不仅在具体规则中体现了"国际商事仲裁"的基本特性,同时其实践中无不体现"国际商事仲裁"的价值取向。投资条约仲裁在争端主体、争议事项、仲裁庭管辖权之基础等多方面存在特殊性。为避免投资条约仲裁与国际商事仲裁"秘密性"等原则相冲突,一些国际组织和国家开始了改革投资条约仲裁的努力,这些努力可以视为对国际商事仲裁的发展起来。     

行政禁止不利变更原则

行政相对人对行政裁判机关,作出的行政行为或行政裁判不服,而进行申辩或提起救济的,行政裁判主体不得因此而作出比原已作出的对相对人更不利的行政行为或行政裁判,这是一个公法原则,也是一个程序原则。而我国现行行政法律法规对这一原则并没有明确的体现,本文通过对该原则实证分析,比较研究,提出构建我国的行政法领域的禁止不利变更原则,促进我国行政法制的进一步发展。     

《突发事件应对法》实施的司法之维:场景偏差、两造张力与审查模式

裁判文书是观测应急法律法规实施的独特视角.透过司法之维分析援引《突发事件应对法》的684份裁判文书,可以发现这部"应急领域基本法"在执法司法适用方面存在明显的场景偏差问题,亟须在修法、适法环节正本清源.研究同时显示,围绕应急行政行为的可诉性、突发事件的认定等具体问题,行政与司法之间保持着既默契又分歧的张力关系,而基于"功能性分权"理论的"合作程度"分析框架有助于重塑两造关系.在此基础上,法院应当针对应急行政行为的特点探索构建一套适合应急状态的司法审查模式.     

“自由心证”与“良心”新论

法官自由心证是司法裁判的内在要求。良心具有伦理学与心理学上的科学依据,对于规范法官的心证,保证裁判活动的公正性具有重要作用。法官应当具有依照法律与良心独立裁判案件的强烈自觉意识。为了防止外力对法官良心的干扰,同时防止良心自身陷入主观唯心主义,应当更加建立、健全和完善我国的司法体制。     

程序违法具体行政行为的撤销与重作

由于行政行为程序违法本身的复杂性,司法实践的多样性,致使在司法实践中对于程序违法的行政行为是否应当撤销。撤销之后是否准许或要求行政机关重作,重作时是否需要加以限制等问题成为相当令人困惑的问题。随着我国行政程序法典化的进程,该问题也成为《行政程序法》立法工作中争议的热点问题。对于该问题的处理关键之处在于如何对待行政程序的独立价值,同时亦应当考虑其他各方面的利益以及相应的法律原则。     

论“社会主义现代化建设引领区”的司法保障

社会主义现代化建设引领区的立法定位兼具自贸试验区与自由贸易港的叠加效应,表现为“比照经济特区”的授权立法方式。因此,引领区的司法保障也应兼顾传承与创新两大方面,在秉持“法治化、市场化、国际化”基本理念的基础上,从四个方面实现保障路径的贯通：一是司法主动回应立法变动,填补引领区“立法真空”;二是准确定位政策功能,辩证把握引领区创新政策的司法运用;三是依法维护市场创新,贯彻司法对市场的谦抑原则;四是全面契合国际化需求,提升引领区司法的国际公信力。上述举措的实现需要构建全新的支撑平台,故设立国际商事法院不仅符合引领区的政策定位,而且具备相当之必要性与可行性。国际商事法院在管辖围界方面需要充分考虑“放宽协议管辖”等改革方向,在审判规则创新方面则应全面对接商事领域的国际通行规则。     

美国专利审判中的等同原则及其借鉴——以“利益平衡”为视角

等同原则在美国专利侵权判定中的产生与发展、法官及法院对等同原则的理解与把握，充分发挥并展示了其作为制度性工具的利益平衡价值。基于平衡专利权人与社会公共利益的需要，面对等同原则在我国专利诉讼中实际运用的现实，我国应当在《专利法》第三次修改时明确规定等同原则，并在专利法司法解释中明确等同原则适用的具体规则、建立统一的专利（或者知识产权）上诉法院，以从制度上及体制上保证等同原则的司法统一适用。     

商事调解的利弊探析暨多元化调解机制的建立

随着市场经济体系的逐步健全,市场交易的范围不断扩大,市场主体多样化、法律关系复杂化、利益追求激烈化、矛盾纠纷尖锐化的态势日益凸显。在构建社会主义和谐社会的进程中,审判人员应坚持以科学发展观为统领,着力更新理念、创新机制、讲究方法、拓展效果,探索建立科学、高效的商事调解机制,力争调出和谐,解去纷争,以最小的司法成本实现最大化的社会效果。     

我国刑事诉讼中的程序性裁判研究

在我国刑事诉讼实务中,刑讯逼供、超期羁押等违反程序的现象屡禁不止,一个重要的原因在于我国缺乏完善的程序性裁判机制。程序性裁判充分体现了程序的独立价值,但我国现行程序性裁判机制仍存在着不少缺陷。应当从程序性裁判的范围、程序裁判权主体、裁判程序、举证责任、证明标准以及有关的司法救济等方面来构建和完善我国刑事诉讼中的程序性裁判机制。