中美投资保护协定谈判中的“非排除措施”条款研究——以中国海外投资风险分析与安全保障为视角

中美投资保护协定(BIT)谈判中面临的"非排除措施"(NPM)问题,涉及中美双方在国家利益例外及投资风险承担方面的政策差异。正常情况下,东道国按照BIT的规定保护投资者利益,但一旦出现NPM条款中列明的特殊情况,东道国即可采取相关措施维护国家利益。由于NPM条款中涉及的目标抽象,因而容易产生滥用N PM条款的可能性。为确定NPM的适用条件,有必要对条款中的关键词加以解释,并确定相应的审查标准。对于中国是否应当接受美国式NPM条款以及如何制约该条款的滥用问题,本文将从NPM的功能和结构、条款解释、审查标准等方面分析NPM如何平衡国家利益和投资者利益,并结合中国海外投资风险防范与安全保障方面的考量,做出初步的结论。     

投资准入国民待遇与非排除措施条款之“争”——聚焦中美BIT

双边投资保护协定（BilateralInvestmentTreaty,BIT）是两国之间订立的专门用于国际投资保护的双边条约。本文聚焦中美正在谈判的双边投资保护协定,通过分析投资准入阶段国民待遇问题和涉及国家安全审查程序的“非排除措施”条款（Non—precludedMeasures,NPM）,在国际政治的视野下,探究中国海外投资者屡次受阻的原因。     

试析中国签订BIT中的东道国与投资者争端解决条款

我国签订的BIT中关于东道国与投资者争端解决条款一般规定了三种解决方式:协商、东道国国内救济、国际仲裁。在新近签订的BIT中,中国对外资的管辖权逐步放弃。中国在今后签订或修订BIT时,有必要参考或借鉴中国BIT以及其他发展中国家BIT的经验或教训。     

BIT和FTA框架下环境规则的经验研究——基于文本的分析

在现代BIT和包含投资规则的FTA中加入环境规则成为一种普遍现象。BIT和FTA文本在环境条款的表现形式上日益丰富,"非排除措施"条款、平衡条款、除外条款、冲突条款、程序条款等类型不断涌现。美国2012年BIT范本细化并强化了东道国的环境规制权,为各国修订BIT树立了典范。纵观BIT和FTA中环境条款的发展态势,在立法模式上其经历了从双边投资协定向自由贸易协定的演化,在内容和架构上历经了从一元向多元、从分散到集中的演变,在定位上则实现了从完全附属到去边缘化的突破。     

国际投资争端中涉文化争端的法律问题研究——以公平公正待遇与征收条款的适用为视角

公平公正待遇与征收补偿规定是国际投资协定中的基本条款,也是涉及文化保护的国际投资争端中的争议焦点。前者广泛存在于媒体领域等带有文化因素的国际投资案例,后者目前主要出现在与文化遗产保护相关的投资争端中。公平公正待遇并不限制东道国基于文化产业特性采取特殊规制的权利,但要求通过透明及可预期的国内政策法规体系来保证文化投资者的合理预期,国内措施在实施层面应保证具体程序的非歧视与不武断。大多数投资协定都对征收行为设定了公共利益保护的合法条件,以UNESCO相关公约所确立的文化遗产保护的国际法义务正日益成为东道国将保护文化作为公共利益选择的国际法依据。一方面,对文化遗产间接征收的认定上,纯粹效果标准占据了主流;另一方面在补偿义务及标准的确定上,并不能因保护文化遗产而豁免于补偿义务,但可以考虑因此而削减补偿数额。     

国际投资协定透明度要求变化及其启示 ——以美国实践为考察对象

以美国BIT为代表的国际投资协定在透明度条款以及其他条款涉及透明度的规定中通过加强公众参与程度显著提升了透明度要求。这一变化是投资仲裁实践、国内贸易立法以及市民社会诉求合力作用的结果。透明度要求的提高一方面凸显了专业性社会组织对国际投资立法与实践的影响,另一方面则反映了美国借此维护本国利益的实质。对此,中国在对外投资协定的签署与实践中需要审慎对待透明度要求,同时加强本国专业性社会组织的培育和发展。     

论中美BIT谈判中的公共利益保护问题

双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaties,简称BIT)是两个国家为了鼓励、促进和保护相互之间的投资而签署的法律协定。在当前不存在调整国际投资关系的综合性多边投资条约的情况下,BIT成为调整国际投资关系的最重要的国际法手段。截止2013年底,各国之间缔结的BIT已达2,902个。中、美两国目前正     

《美韩自由贸易协定》投资章刍议

《美韩自由贸易协定》投资章内容包括实体性规定和程序性规定,实体性规定主要体现在有关投资定义、待遇、征收补偿、转移、业绩要求和不符措施等条款上,这些规定体现了高水平的投资保护和投资自由化,对中国参与国际投资规则谈判乃至中国(上海)自由贸易试验区投资管理体制的改革提供有益的借鉴与启示。     

重视反倾销中的“公共利益”

对于反倾销中的“公共利益”问题 ,虽然有的国家在反倾销法规中有详细的规定 ,有的国家在反倾销法规中没有直接的规定 ,但是“公共利益”原则必将成为国际反倾销领域重要的组成部分 ,因此 ,我们需要对“公共利益”有足够的重视。     

全球生产网络、国际投资协议与经济发展

在全球生产网络下,产品内分工使国际贸易和国际投资活动呈现出较强的互补性,价值链扩张推动了发展中国家的对外投资,关系契约使国际投资治理机制趋于多元化的同时也充满了"动态矛盾"。与全球生产网络下国际投资发展相对应,国际投资协议的内容更加复杂,公共利益也引起了缔约国的关注,国际投资争端解决途径更加多样化。为了促进发展中国家的经济发展,国际投资协议应平衡跨国公司利益和公共利益、兼顾规则的一致性和灵活性,同时还应重视投资促进条款以及发展中国家的制度和能力建设。     

公平公正待遇条款的革新及对中国的启示——以欧盟最新国际投资协定为视角

作为国际投资协定的核心条款之一,公平公正待遇条款几乎存在于所有的国际投资协定中。囿于该条款规定的模糊性,仲裁庭往往对其作出扩大解释,以保护投资者利益,所以国际投资争端仲裁实践中,公平公正待遇条款几乎到了无案不涉的程度,这严重损害了东道国对外资的规制权。鉴于此,欧盟在其最近参与的国际投资协定中对公平公正待遇条款作出了一些澄清和革新,以求平衡投资者权益和东道国主权利益。     

从征收条款看《能源宪章条约》对能源投资的保护

一国的法律应保证个体的财产在不满足特定条件的情况下不能因政府行为而被征收,这一原则在国际法中也有所体现,涉及国际投资保护的条约一般都有专门的征收条款规定。《能源宪章条约》作为专门针对能源领域投资进行保护的特殊条约,其第13条就是专门的征收条款,对征收的条件、赔偿等作了相关规定,并在国际能源投资争端解决中得到广泛运用。     

论实质公平原则对中美投资协定的适用

分析了国际经济法基本原则中的实质公平原则的理论内涵,对实质公平原则适用于中美双边投资协定的依据进行了梳理,提出了实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议。中国应以"实质公平"为宗旨和根本原则,对固有的"公平公正待遇"进行完善;以实质公平原则为宗旨对国民待遇和最惠国待遇进行修正;强调发展中国家在公共利益方面的例外规定;强调对国有企业中涉及国计民生的经济实体和产业区划,要进行纵横交错拉网式的负面清单的条约保留并给予较长的过渡期;侧重加强对金融服务业的整体产业之核心利益的坚决维护;在最惠国待遇和国民待遇条款项下适时植入"同等技术的产品质量条款"和"相同标准的售后服务条款";例外规定中突出共同但有差别责任的环境保护条款和劳工保护条款的细化;负面清单的列举一定要谨慎,充分考虑民族利益,生存权和发展权是国民的根本人权;其他未尽事项,适用兜底性条款,并以明显违背实质公平原则为标准或门槛。     

双边投资协定中的TRIPS-plus标准研究

投资协定中的知识产权保护是很重要的。通过将特定的知识产权纳入投资的定义范围,国际投资协定中的所有条款都适用于受保护的知识产权,这就使此类协定在公平与公正待遇、透明度义务、投资争端解决机制上为受保护的知识产权提供TRIPS-plus标准,我国应该采取的对策是,在有关投资的定义中增加限制性条款,对公平与公正待遇明确其含义,将透明度义务与公平与公正待遇独立,将与知识产权有关的纠纷排除在投资争端解决机制之外。     

涉环境国际投资仲裁法律适用中规则选择的困境与出路——国际规则关系的维度

双边投资协定(BIT)中投资条款与以例外形式出现的环境条款为渐进关系,自由贸易协定(FTA)投资章中投资条款与环境章中环境条款可能存在冲突。涉环境国际投资仲裁法律适用中规则选择的困境有:其一,投资者可否根据最惠国待遇条款,而拒不适用对投资者苛以义务的环境条款;其二,投资条约中国民待遇、最惠国待遇"相似情形"的环境因素,与投资条约中一般例外条款的环境子项,如何为投资仲裁庭考量。鉴于最惠国待遇条款与例外形式的环境条款系适用范围互补的渐进关系,以及其他实质性环境条款特别法的地位,投资仲裁庭不得援引最惠国待遇条款而不予适用环境条款。国民待遇、最惠国待遇条款与一般例外条款互为渐进,前者"相似情形"的环境因素与后者环境子项应得到先后、双重考量。     

国际投资视域下单边制裁的合法性分析

当前单边制裁在国际投资领域被越来越频繁使用,其合法性问题显得尤为突出。国际投资协定在投资准入阶段适用的范围有限,难以对东道国实施的正式制裁进行有效规制。对外国投资活动和投资存在采取单边制裁可能违反国际投资协定所规定的国民待遇、公平公正待遇、禁止征收、资金自由转移等投资保护的实体性规定。从资本输入国角度而言,投资审查机制可能被用作以维护国家安全为由实施“变相”单边制裁的工具,国际投资协定例外条款也可能为排除单边制裁的不法性提供抗辩依据。因此,由于习惯国际法规则和判例的相对缺乏,对国际投资领域单边制裁合法性的认定需结合国际投资协定相关条款进行具体分析。我国应加快构建和完善国际投资领域的安全审查和反制裁立法,以维护主权、安全和发展利益。     

国际投资规则视阈下的负面清单法律定位

负面清单模式是上海自贸区建立国际化和法治化跨境投资规则体系的初步尝试。在没有既有经验可循的情况下,上海自贸区负面清单管理模式应遵循国际化和法治化指导思想,选择合适法律路径实现与国际规则接轨。尽管上海自贸区负面清单是我国政府的单边行为,但由于中美BIT与上海自贸区投资规则存在互相影响和作用的内在联系,自贸区应前瞻性对接中美BIT谈判条款,从负面清单法律属性着手,明确负面清单的制订应遵循透明度原则,保持负面清单在框架和内容上与国际投资规则相协调。     

新冠疫情下国际投资中公共卫生例外条款分析

新型冠状病毒肺炎疫情的全球大规模流行影响了世界范围内的公众健康,也影响了国际投资的发展。东道国采取的疫情防控措施可能会因损害外国投资者的利益而被诉至国际投资仲裁庭。国际投资协定中起初鲜有公共卫生例外条款,而晚近的国际投资协定在序言及正文中开始包含一种或几种公共卫生例外以尊重东道国的公共卫生规制权。近年来,一些外国投资者依据老旧国际投资协定而提起的国际投资仲裁涉及公共卫生问题时,东道国不得不通过援引国家警察权力、紧急状态等规定对外国投资者提出的征收补偿或者违反公平公正待遇的主张进行抗辩。虽然东道国的这些抗辩得到了部分国际投资仲裁庭的支持,但其仍存在较大的不确定性。鉴于此,在国际投资协定中纳入明确的公共卫生例外条款对于保护东道国的公共卫生规制权具有重要意义。     

反规避措施中的公共利益评价问题初探

鉴于WTO成员反倾销实践中公共利益评价的不统一,在修订WTO反倾销协议时引入公共利益评价的呼声日渐强烈,多哈回合谈判有关反倾销协议修订的主席案文对此作了相应规定。反规避作为反倾销的重要延伸和发展,在反规避立法中考虑公共利益问题理应是大势所趋。随着欧美对华反规避调查的逐年上升,我国应当扬弃欧美反倾销公共利益评价机制存在的问题,力主在反规避国际立法中公平合理地引入公共利益评价机制。     

总体发展与局部保护的杠杆--欧盟"公共利益"条款对中国反倾销立法的借鉴

欧盟反倾销法拥有独特的“公共利益”条款,直译应该是“共同体利益”,这是欧盟反倾销法中一个极为重要的条款,而在美国反倾销法中,除了在实施价格承诺的规定中有一点“公共利益”的影子,却几乎没有“公共利益”的地位。这不能不说是欧盟反倾销法