法律漏洞之研究

法律漏洞的产生是为了弥补法律规定在制定之初就存在的法律的不完善。不仅在我国的法律规定上是存在法律漏洞的,就是在世界的其他国家法律漏洞的存在也都是很普遍的现象。法律漏洞的存在在肯定它的有利之时,必然引发另一个问题即不同体制的国家对他的补救方式,那么也就引出了我国的补救方式。法律的漏洞是需要在具体的实际运用中结合我国具体的已有的法律规定和客观环境的发展变化才能综合做出来的。     

论我国的代位权制度

代位权制度是我国新合同法律制度中确立的一种新的债权保障制度。本文就我国合同法律制度中代位权的概念与实质、代位权的行使要件、代位权的行使、代位权行使的效力进行分析和研究，同时，在此基础上指出新合同法律制度中代位权制度的漏洞和不足，并提出了补漏的立法建议。     

试析法律漏洞

文章借助于两个典型案例,从三重理性(逻辑理性、实践理性、价值理性)的角度对法律漏洞进行分析,从而得出结论:法律漏洞表现出来的三个特征,即其表现为法律作为形式体系的不完全性或不完备性;法律作为实现其目的手段体系的非有效性和不充分性:法律作为价值体系存在一定程度的失当性或不合理性。     

外国法查明途径探析

鉴于各国关于外国法的性质和查明途径的制度并不相同,为更好地调整涉外民商事法律关系,应在借鉴国外有代表性的理论与实践的基础上,结合我国的司法实践,构建符合我国司法实际的外国法查明途径:建立以当事人为主、法院有权对外国法进行查明的复合体系,以避免传统的外国法查明途径中的弊端.     

法律漏洞可否被利用——北京司法局副局长吴庆宝针对李某某案谈话

就北京司法局副局长吴庆宝（以下简称吴局长）在《环球时报》年会上谈话内容，对以下问题展开思考：其一，就受害人杨某客观上是否可以随时走掉？是否存在主艇上想走而客观上无法走掉的情形？如果她走掉的话，会不会可能造成更为严重的后果？其二，换位受害人的角色思考，案发后受害人没及时报案是否符合法律的规定？第一时间报案是受害人的权利还义务？受害人在遭受轮奸的情形下，是否能按照常规理性的思维去认为。受害人应该在第一时间报案？其三，受害人没有遵守职业道德？作为司法局副局长，言行应以事实为依据，如有可能，烦请吴局长解释，受害人的职业是什么？受害人所为职业的职业道德标准又为何？司法系统领导干部的职业道德标准又为何？最后，在本案中，法律有何漏洞？受害人如果真有利用法律的情形，那么这种利用试对还是错？吴局长也给我们提出一个命题，即“法律可否被利用”，对以上问题的思考和回答，是本文写作的出发点。     

律师在法律漏洞填补中的作用

由于社会关系的复杂多变，立法者认知能力有限且受到阶级利益约束等原因，法律漏洞的存在具有不可避免性。如何评价钻法律漏洞的律师就是一个必须面对的问题，社会上主流的看法对于钻法律漏洞的律师基本是一种否定性的评价。但是，本文认为，律师在运用法律漏洞的过程中如果没有违背基本的法律原则，没有侵害到公序良俗，那么就具有积极的法治意义...     

论最密切联系原则对我国国际私法立法的启示

20世纪初,欧洲的国际私法学者开始通过比较的方法研究冲突法规范及其法律适用理论,以弥补传统冲突规范的机械性和僵化性带来的弊端。20世纪中期以来,无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规范的潮流,引发了冲突法学革命,推动了冲突法学说和制度逐渐由传统观点向新观点过渡,学术界出现了百家争鸣的局面。新的国际私法理论主张,通过灵活性冲突规范对传统冲突规范进行“软化处理”。这种主张实施的关键在于     

国际私法中外国法的适用与限制研究

国际私法的历经历了一个从“法则区别说”到“法律关系本座说”，再到“最密切联系说”的发展过程，其目的都是为解决法律冲突问题而寻找准据法，尤其是解释和调和适用外国法与国家主权之间的矛盾。本文旨在从国家主权的视角看待国际法中这一核心问题——外国法适用的问题。     

跨国银行监管中的法律冲突及其解决途径

在金融自由化、全球化的迅速发展中,各国加强了对跨国银行的监管。但由于各国法律的显著差异、银行监管国际合作体制的不完善以及银行业在各国经济中的特殊地位,跨国银行监管面临着诸多困难。针对跨国银行监管中的法律冲突,我们应遵循协调、平等互利、对东道国经济与金融利益实行保护等原则,通过冲突法和实体法两种途径寻求解决。     

美国冲突法的发展概况

人类二十世纪的历程是美国强盛的历史见证。在二十世纪人类国际私法理论与实践发展中，美国国际私法扮演着至关重要的角色。在20世纪末，美国冲突法理论及实务界展开了一场关于第三次冲突法重达的大讨论，它似乎预示着一场新的冲突法革命的开始。     

论我国涉外合同案件的诉讼管辖权和法律适用制度

涉外合同的涉外性不仅导致涉外合同案件可能要适用外国法、国际条约或国际惯例的法律适用问题,而且导致涉外合同的国际管辖权问题。随着经济全球化的发展和我国加入WFO,涉外合同案件愈来愈多,明确我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度,无论在司法实践还是在日常生活中都显得越来越重要。     

反商业贿赂凸显法律缺位

我国现行法律框架下,对于商业贿赂的认定存在一些缺陷和漏洞,执法和司法中常将商业贿赂与各种不正当竞争行为相混淆。因此,如何有效运用法律武器打击商业贿赂至关重要。     

土地执法难!难!难!

我国农村目前面临的最重要的问题之一是土地问题,而土地执法难,无法在具体过程中贯彻法律是很大的关卡,主要原因是法律本身存在漏洞.     

论外国法的查明程序及其发展

外国法的查明是内国法院适用外国法的必经程序,只有经过查明的外国法才可能被内国法院适用.由于各国对外国法的性质的看法不同,传统意义上查明外国法的程序主要分为确定事实的程序与确定法律的程序.近来这两种程序呈现出相互融合的发展趋势.     

法官能动司法之媒介：法律方法

法律方法是法官能动司法的媒介,反映了立法本位向司法本位的转型。它包括法律思维方式、法律解释、法律论证、法律推理等内容。法律方法的媒介作用主要有两点：一是为法官能动司法提供了理论支撑;二是为法官能动司法提供了技术支持。     

略论我国未注册驰名商标保护中的国际私法问题

我国商标法对在我国境内未注册的驰名商标提供保护,由此而产生了有关于商标权成立、驰名商标的确认、商标许可使用合同与商标侵权等法律冲突与司法管辖权冲突问题。目前我国解决涉外合同、侵权的国际私法规则并不能适用于对未注册驰名商标保护这一特殊制度。因此,亟需根据未注册驰名商标保护的特殊性、有关问题法律冲突与管辖权冲突的特殊性来制定针对性的国际私法规范,以确定有相当合理性的准据法,从而使得我国的未注册驰名商标特殊的保护制度得以良性施行。     

论基层法官法律续造的正当性及其限制

法律续造具有"司法造法"之属性,是法官为填补成文法漏洞对现行法律规范做出的创造性诠释。基层法官法律续造的正当性依据在于:基层司法独特的"个殊性"运作模式、法律续造的指引型实证法支持、禁止拒绝裁判的原则性整体依据、地方情理的道德性约束范式。限制基层法官法律续造权的关键在于:以疑难案件作为续造的客体限制,以道德确信作为续造的主观限制,以技术方法作为续造的手段限制,使法律续造符合衡平正义的标准。     

农地征收要坚持法律程序化

农地征收是国家运用公权力取得农村土地所有权和农民土地使用权的行为。目前在我国法律中,不动产征收程序规定的不够完善,公示性和公正性不够细化,在一定程度上给征收活动留下了法律漏洞。如政府在决定土地规划时,缺乏公开的听证程序;在确定征收补偿时,缺乏中立的评估机构;在协     

外国法查明的若干问题

一、什么是“外国法”当某一法律关系的准据法被指引为外国法时,法院就面临着这样一个问题?由当事人还是法官查明外国法。它隐含的一个法律问题就是,外国法对内国法院来说,是事实还是法律,即外国法的性质问题。如果认为外国法是事实,则由当事人查明外国法,承担举证责任;如果认为外国法是法律,则法官依照“法官知法”的原则,承担查明外国法的职责。     

审视中国灰色收入

我国“灰色收入”数量“天晓得”法律漏洞仍大 中新网1月13日电香港文汇报今天刊出一组报道，“审视”中国内地的“灰色收入”。报道说，不能让灰色收入“灰”了人们的心。