论私募基金保底条款效力的规范路径

现行法律法规没有直接规定私募基金中保底条款的法律效力,但法律位阶较低的部门规章和行业自律规范均有相关规定禁止承诺保底。为协同金融监管,《九民纪要》用“公序良俗”这一司法裁判路径将金融规章引入商事审判。目前司法实践对内部保底条款尚未形成统一的裁判思路,但大多肯定外部保底条款的效力。关于金融规章能否介入金融司法,学界争论不休,尚无一致观点。基于诚实信用,法院应在尊重金融规章的基础上谨慎否定私募基金保底条款的效力。     

论金融监管规则的司法考量

金融纠纷的审理需要裁判者考量金融监管规则是否以及如何影响私人自治。金融监管规则包含大量代表公共权力行使的公法规范,司法考量监管规则的场域主要是民商事案件裁判。基于公私法秩序交融的必要性,司法裁判可遵循利益分析框架,查明监管规范目的,综合考量规范目的重要性、司法认定是否有违规范目的、交易本身违法程度、民事否定评价必要性等因素做出最终认定。以争议较大的违法合同效力认定为例,合同无效的实质认定要件是严重损害公序良俗。在形式认定要件方面,如果低位阶金融监管规则获得明确上位法授权、属于上位法规则的具体化要求、提供效力认定的技术标准,这些规则也可以成为合同无效的说理依据。裁判者应慎重对待金融监管规则在民商事案件中的适用,以调和国家管制与私人自治之间的抵牾。     

公序良俗原则及其司法适用

公序良俗作为民法的一项基本原则,在司法实践中有着重要意义。然而其赋予法官的自由裁量权的同时也带有明显的不确定性,容易在实际操作中出现偏差。本文在介绍公序良俗的含义、历史沿革的基础上从多个不同角度提出了在其司法实践中应注意的一些问题,希望有助于公序良俗原则的司法适用。     

金融监管规章影响商事合同效力的路径辨析

长期以来,司法对合同无效的认定一直保持谨慎态度,违反行政规章等公法规定的合同一般不会导致私法上效力的否定评价,也即行政监管的评价与司法审判的评价各司其职、互不影响。但最高法2018年的两例典型判决打破了司法裁判与行业监管相互独立的局面,两者对金融领域交易的评价标准出现交叉趋同,金融审判呈现监管化的趋势。违反金融监管规章的合同借助"公序良俗"条款被认定为无效可能成为当前以及未来较长一段时间金融审判的通常做法,但学界对此多有质疑。在"强监管"的政策背景下,金融司法如何平衡公权管制与私权自治,兼顾政策协同与司法独立是值得深入探究的话题。     

论代持股协议的法律性质和效力

股权代持行为与商事外观主义相冲突,潜藏巨大的法律风险,需要法律给予科学规范与有效引导。根据股权代持关系在公司内外的不同透明度,隐名代理、股权信托等学说均可在特定情形下解释代持股协议的法律性质。考虑到信托关系的规范性与信托财产的独立性,可适用股权信托关系解读和阐释代持股协议。在认定代持股协议效力时,应辨别强制性规范的两种不同表现形式,合理限定协议无效的范围,同时对于援引公序良俗认定代持股协议无效须经严密论证。在对名义股东债权人的效力问题上,应区分商事外观主义的适应范围,以平衡隐名股东与名义股东债权人的利益。     

我国跨境担保合同的效力认定演进——强制性规定的缘起、笼罩与身退

我国是实行外汇管理制度的国家,为实现有效管理,我国有关法律曾规定,未经外汇管理部门审批的跨境担保合同无效。在早期实践中,司法裁判者多援引法律规避或公共秩序保留,通过排除本应予以适用的域外法,以适用中国法,进而实现前述规定欲使合同无效之目的。2010年,国际私法意义上的强制性规定经由《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》入法,并作为法律规避或公共秩序保留的有效制度替代,成为司法裁判者处理涉外担保纠纷时的必要手段。近年来,随着国内相关法律规范的完善,并基于人民币走向自由兑换的国际化发展趋势,我国对于跨境担保合同的审批要求不再被认定为影响合同生效的效力性强制性规定,而该项规定在涉外司法实践中亦不再被认定为国际私法意义上的强制性规定。     

反保险欺诈与公序良俗理论适用问题研究——以日本法的研究为中心

对于保险欺诈风险,公序良俗理论作为私法的一般原则存在其适用的必要性及可能性.对于公序良俗原则违反与否的具体判断,应在个案中抽取主观、客观因素予以综合考量.违反公序良俗的保险合同原则上当然无效,保险人无需承担保险金给付责任同时亦无需返还保险费.对于是否违反公序良俗的判断时点,应当包括合同订立及履行时.公序良俗理论的形成与...     

银信合作理财信托合同的法律效力及其规制

银信合作理财产品作为金融创新产品在发展迅猛,银监会以行政规章对其进行了必要的规制。银信合作理财产品的发售全过程是通过信托合同实现的,但不能简单机械地适用《合同法》及其司法解释、《信托法》的规定,仅以强制性规范的法律位阶和是否是效力性的规范来判定其法律效力,会造成金融监管被架空。有鉴于此,应对具体的强制性法律规范的设计目的、价值等综合考虑,以公共利益为原则判断银信合作理财信托合同效力。金融监管的强制性规章是对银信合作理财信托合同的规制,是国家对于商事合同的一种必要理性干预,体现了现代合同法中的公法和私法的交融,另一层面上也是商事合同得以自治的最可靠保障。     

论公序良俗原则

“立邦漆滑倒盘龙”广告带有侮辱中华民族尊严的内容,违背了我国的公序良俗。公序良俗原则是20世纪社会经济条件突变,个人权利本位向社会权利本位转化的体现,其产生和确立有着深刻的历史根源;公序良俗的行为标准是“所有能正确思考问题的人都感到适当”,由于各国的经济、政治、社会文化、历史传统、宗教等不同,认定违背公序良俗的行为的类别在理论和实践中也颇有差异;公序良俗具有克服法律局限性,实现社会妥当性（社会正义）的功能。另外,本文建议采纳任何公民均可提起公益诉讼的模式,以真正实现对公共利益的法律保护。     

由"泸州遗产案"看公序良俗原则的法律适用

“泸州遗产案”被称为“公序良俗第一案”,结合案情和相关的法学知识,进一步认识民法中的公序良俗原则,深入研究其法律适用方面的问题,对未来的司法实践具有重要意义。     

论税款负担约定条款的法律效力——基于税收法定原则与私法自治精神的协调

税款负担约定条款在民商事合同中大量存在,但学界以及司法实践中对其法律效力的认定存在诸多争议。对于该条款的法律效力应从税收法定原则与私法自治精神协调的视角出发,依循由整体到具体的思路,使用类型化研究的方法进行认定。税收法定原则对民商事合同的法律效力产生的影响应根据比例原则衡量公共利益与个人权利之后才能做出判断,税款负担约定条款与税收单行法关于纳税人的规定之间发生抵触,不一定必然导致其因违背公序良俗原则而归于无效。     

对我国《合同法》条款中“法律、行政法规”的理解与适用

我国《合同法》第五十二条规定了5种合同无效的情形,其中＂违反法律、行政法规的强制性规定＂属于情形之一。从字面理解,只要是违反了法律、行政法规的强制性规定的合同就无效,但在司法审判中,许多行为或合同内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定,但并没有因此被判决无效。是否＂违反法律、行政法规的强制性规定＂合同就无效呢？本文结合《合同法》立法宗旨、司法解释、司法审判适用等情形就如何正确适用该法律条文进行探讨。     

遗嘱中限制婚姻自由条款的效力问题——张超军诉蔡丽珍遗赠纠纷案述评

遗嘱人在遗嘱中规定配偶不再结婚方能继承其遗产,这是一种附条件的民事法律行为,是将身份行为作为财产行为的条件。这种遗嘱看似不当干涉了配偶的婚姻自由,实则并没有违反另一方配偶的意志,因此不构成对婚姻自主权的侵犯,没有违反法律的强制性规定,也没有违背公序良俗。法院判定这种遗嘱无效,实际上不当干涉了遗嘱人合法的财产权,有违比例原则。     

检察机关提起民事公益诉讼探析

检察机关提起民事公益诉讼,是指检察机关对严重侵害国家利益、社会公共利益以及破坏公序良俗的违法行为提起民事诉讼,将其交付法院审判的司法活动。诉之要旨是制裁民事违法行为,维护国家利益、社会公共利益和正常秩序。     

变更、中止或者终止政府采购合同情形刍议

<正>本文指出,政府采购合同成立后发生情势变更或者不可抗力,又或者继续履行将违反公序良俗的,应作为依法变更、中止或者终止政府采购合同的适用情形。政府采购合同是经法定采购程序确定成交后,采购人与成交供应商之间就特定政府采购项目而订立的确定双方相应权利义务的协议。按照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、     

《公司法》面临全面修正

修改<公司法>的指导思想 一是新<公司法>与现行<公司法>相比,应当进一步突出公司自治与股东自治,允许公司章程和股东协议在不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则的基础上,就公司内部的治理关系作出安排,还应废除或者限制传统的经营范围制度对公司权利能力和行为能力的不合理限制.     

民间借贷司法审判的"监管化"省思 ——基于不完备法律理论的视角

近年来金融司法审判被指摘出现了监管化的趋势,主要表现为法院将金融监管的部门规章直接作为司法裁判依据、对金融交易合同的"穿透式审查"突破商事交易意思自治和商事外观主义原则、裁判尺度和逻辑随监管政策呈现周期性交替等.司法监管化的趋势在根源上是金融规制权力配置的困境.所以,协调金融监管与金融司法的关系,明晰两类权力的分工与边...     

金融行业自律规则在商事裁判中的适用

金融行业自律规则通常作为事实被适用于商事裁判中,《民法总则》第10条明确习 惯可作为法源后,为符合一定条件的金融行业自律规则成为法源性规范提供了立法上的依据。 金融行业自律规则作为事实适用时,其具有评价行为,解释合同、解释法律等功能;作为法源 性规范适用时,其适用前提、启动程序、识别程序及合法性审查等应当被着重关注。在目前的 司法实践中,法院在这两种适用方式中均存在误用、漏用等情形。为进一步予以完善,裁判者 应充分、理性的进行适用,同时金融行业自律组织也应不断提升自律规则的质量。     

股东除名权的司法适用

本文基于有限公司因职工购股时承诺将离职股东除名案例,探讨在我国现行公司法未规定股东除名制度的情况下,法院对此类诉讼案件应当作何处理。文章比较了世界各国公司法对于有限责任公司股东除名事由的规定,从理论上指出公司除名权所要权衡的是公司内部治理权力和股东固有权利之间的矛盾冲突,在法律缺位情况下,可基于诚实信用原则和公序良俗原则对其作出限制,以"重大性"标准为适用条件遏制大股东权力滥用,防止股东除名权成为股东压迫的工具,也期解决司法审判中的困境。     

外国银行境内分行作为合同当事人一方之法律适用探析

随着我国金融领域对外开放程度的扩大,以外资银行(包括外国银行分行)为一方所签订的合同越来越多,因而正确理解和解决以外资银行、特别是外国银行分行为一方的合同的适用法律问题,对于商事实践中当事人的缔约磋商以及我国法院、仲裁机构准确适用法律作出裁判至关重要。但是我国法律对于上述问题的规定较少,且散见于若干法律、法规以及司法解释中,尚未经体系化整理。现行立法上的这种不完善,一定程度上使得商事实践中在合同当事人选择合同适用法律问题上的争议之声不断。本文就此问题作一初步分析探讨,认定外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位应为"其他组织"。