从解释论角度看与公司“对赌协议”的效力认定

海富投资与甘肃世恒公司"对赌协议"案(以下简称海富案),经最高人民法院提审判决后,在理论界和实务界都引起了巨大反响。最高院在判决中实际确立一项对"对赌协议"效力认定的判断规则,即:与公司对赌,形成固定收益的,无效;与股东对赌,不违损害公司和债权人利益,有效。最高院的这一判决将会对今后此类案件的裁判结果产生重要的影响。然而最高院的此项判决结果是否合理?"对赌协议"的效力认定是否果真只需要通过上述两条规则即可确定?笔者对此不无疑问。就上述第二条规则,认为与股东的"对赌协议"应判定为有效这一点上,实践中的争议并不太大。但对于与公司的"对赌协议",尤其是与公司对赌回购股份的协议,实践中的争议很大。虽然最高院在判决中认为该协议应属无效,但实践中在很多仲裁案件中此类协议往往被认为是有效地。与公司"对赌协议"的效力究竟应当如何认定,在本文中笔者拟从解释论角度,谈谈在现有法律规则条件下自己对该问题的一些看法。     

由对赌协议效力之争看我国种类股制度的构建

对赌协议作为投资风险规避机制在我国实践中被广泛运用,但其效力问题一直备受争议。对赌协议的存在凸显出我国公司法律制度的缺陷,尤其是种类股制度具体设置上的空白,也从侧面证实了完善我国种类股制度的必要性。具体来说,特定类型的种类股可以取代对赌协议在现实中的作用,同时能够回避对赌协议效力的争执,例如利润分配优先股、剩余财产分配优先股、附赎回权事项的种类股、可转换股等。但种类股制度构建意义之深远,不限于此。     

由对赌协议效力之争看我国种类股制度的构建

对赌协议作为投资风险规避机制在我国实践中被广泛运用．但其效力问题一直备受争议。对赌协议的存在凸显出我国公司法律制度的缺陷．尤其是种类股制度具体设置上的空白,也从侧面证实了完善我国种类股制度的必要性。具体来说,特定类型的种类股可以取代对赌协议在现实中的作用。同时能够回避对赌协议效力的争执,例如利润分配优先股、剩余财产分配优先股、附赎回权事项的种类股、可转换股等。但种类股制度构建意义之深远。不限于此。     

对赌协议中投资方与目标公司控股股东现金补偿条款的效力研究

2012年最高人民法院在海富投资一案中对投资方与目标公司控股股东现金补偿的对赌方式持肯定态度,并登载在2014年8月第214期公报上,对后续签署的对赌协议及裁判产生了深远影响。但在溢价增资中,该种现金补偿扭曲了对赌协议估值调整本意,也可能损害目标公司控制股东、债权人利益而有被撤销风险,且司法实务中现金补偿方式亦存在因显失公平被撤销的风险,建议本着估值调整之本意选择现金补偿主体及合理的计算方式。     

科创板中对赌协议的效力及适用

科创板作为中国资本市场改革的重大举措,从决定设立、到制度设计、再到现在的有序推进,其对国家和国家的经济发展具有重要的意义。对赌协议一直是证监会对国内上市企业的关注热点之一,也是科创板问询中的热点问题。对赌协议(VAM,"估值调整机制")在PE、VC机构中的投资条款十分常见,其目的是为了最大限度保护投资者利益和激励被投企业股东或管理层。根据投融双方的需求,对赌协议可分为对赌业绩型、对赌上市型和混合型三大类。常见的对赌协议条款包括现金补充条款、股权调整条款、股权回购条款、附期限回购条款、特殊股权条款等。对赌协议的效力有不同的观点,有无效论、可撤销论、有效论。对赌协议的效力可从不同的视角进行解读,如从民商法解读、法经济学分析、金融法解读。     

“对赌”输了要不要执行协议

广东曾先生： 2007年上半年,我们公司幸运地获得了风险投资,并和投资人就2008年的业绩在协议中做了对赌。资金到位后,公司业绩有了很大增长,但由于各方面的原因,我们离2008年的业绩目标还有近1/3的差距。近来,投资人多次来公司了解我们的经营情况,一方面建议我们开源节流,另一方面提醒我们对赌协议必须执行。我很想确认,对赌是不是风险投资的例行条款？签定相关协议的公司是不是必须执行对赌条款？     

业绩对赌总伤情——坚瑞沃能业绩对赌失败案例分析

伴随着经济的发展,资本市场不断成熟,对赌协议应运而生。对赌协议在推动企业发展的同时也会产生一系列消极影响,如何选定合适的目标企业,制定可执行的业绩对赌方案是对赌协议的难点。因此,通过以坚瑞沃能与沃特玛业绩对赌失败案例为引入点,分析企业对赌时需应对的风险,并对企业对赌行为给出了一些对策建议。     

对赌局 大摩操控国美永乐并购案 对赌双刃剑

在引入财务投资者后，蒙牛与永乐同样面临着对赌协议中净利润指标的考验，但它们各自所处的环境却在很大程度上决定了两者的最终命运。蒙牛面对着一个快速扩张的市场、竞争力缺乏的同行，依靠自身的大胆创新，闯出了一片天地。而永乐在两个如狼似虎的竞争者面前，缺乏扩张所必需的资金优势，可以想见，即使管理层勤勤恳恳，绞尽脑汁，其所面临的未来仍然是不容乐观的。对赌赌的是业绩，“筹码”是股权。在“对赌协议”中，财务投资者所承担的风险仅仅是赚多与赚少之分，但无论输赢，“赚”是一定的。当然财务投资者们仍面临被投资企业业绩大幅低于对赌临界下限而导致损失的风险。但从永乐一案来看，无论赌赢赌输，无论业绩好坏，像大摩这样的财务投资者总能找到赚钱的方法——区别只在于是从公司上赚钱，还是从市场上赚钱。[编者按]     

“葡萄牙诉欧共体理事会案”——欧洲法院对WTO协议的适用及对我国的启示

入世后,我国法院在司法实践中应如何适用 WTO 协议这一问题,已经成为一个亟待解决的现实问题。“它山之石,可以攻玉”,在 WTO 协议的适用问题上积累了丰富经验的欧洲法院的做法,无疑值得我国法院研究和借鉴。本文拟对欧洲法院确立其对 WTO 协议基本态度的奠基之案——“葡萄牙诉欧共体理事会案”作一简介和评析,同时就我国法院在此问题上可采取的做法提出自己的建议。     

法院主持下达成调解协议的效力问题分析

调解是我国解决纠纷、矛盾的重要方式,法院调解是众多调解方式中的一种。法院调解在双方当事人合意的基础上达成调解协议,其中并不是简单的双方合意,法院依据调解协议制作调解书,经双方当事人签收后即具有强制执行力。在司法实践中,调解协议会出现各种问题,并非只是单纯的有效无效的认定,应当对不同情况下的调解协议的效力进行明确的约定。     

论股东协议与公司决议的区分

通过分析华电公司决议撤销案的争议点,引出股东协议与公司决议在内涵、形成方式、针对事项、效力方面存在的较大差别。商事实践中出现不少违反股东协议的公司决议,其效力如何,可通过利益衡量的方法,在股东自治与交易安全及效率上作出选择。     

论融资公司作为现金补偿型对赌条款主体的效力判定

对赌协议已经成为我国融资市场所广泛采用的风险防范工具,但是我国法律并未对其进行有效的规制。特别是融资公司是否能作为现金补偿型对赌条款合同主体,理论界与学术界都是莫衷一是的态度。笔者以为目前否认这种对赌协议法律效力的做法是欠妥。本文将从案例入手,继而分析否认融资主体成为现金补偿型对赌协议合同主体的弊端,从而得出应当承认这类对赌条款的法律效力并予以法律限制的结论。     

商事仲裁协议效力之研究

商事仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的依据,仲裁协议的有效性要求仲裁协议须是书面的、独立的。对仲裁协议的效力由法院或仲裁机构来确定的,法院对仲裁协议效力的确认宜遵循特殊程序。     

非上市公司股权融资对赌协议的风险防范

随着资本市场不断深化创新,国内市场非上市公司股权融资方式已经成为主要的融资途径,在各自追求发展的同时,对赌协议成为普遍存在的秘密,对赌协议成为股权融资最主要的合约工具。如何使用好对赌协议的工具并结合企业自身的条件和发展情况、降低企业经营风险是企业股权融资决策环节必须解决的关键问题。本文结合案例分析对非上市公司股权融资对赌协议的风险防范对策进行研究。提出企业应做出合理的分析判断,明确设置财务与非财务相结合的对赌目标,增加对赌条款的弹性,评估对赌条款的综合风险,并提前做好财务规划布局,规范内部管理流程,降低募集资金使用风险。     

对赌协议的法律性质分析

对赌协议的法律性质:对赌协议属于非典型合同;对赌协议并非射幸合同;对赌协议是附生效条合同。     

商事仲裁协议效力之研究

商事仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的依据，仲裁协议的有效性要求仲裁协议须是书面的、独立的。对仲裁协议的效力由法院或仲裁机构来确定的，法院对仲裁协议效力的确认宜遵循特殊程序。     

业绩承诺实现原因分析——基于中公教育

随着新《民办教育促进法》的不断完善,法律允许营利性民办培训机构以公司法人的形式存在,这使得教育培训公司数量呈增长态势。中公教育,作为职教培训行业的龙头公司,通过借壳成功上市并完成了与亚夏汽车签订的对赌协议。本案例以中公教育借壳上市为主线,以企业自身角度与外部市场分析为切入点,论述中公教育如何实现业绩承诺,帮助其他企业在签订对赌协议时认清自己的公司现状,签订合理的对赌条约,从而完成业绩承诺,对有效理解对赌协议在重大资产重组中的作用提供经验。     

浅析无涉外因素纠纷的外国仲裁——由“北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案”引入

本文以北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案为切入点,分析无涉外因素纠纷在外国仲裁机构仲裁的相关问题。国内当事人将无涉外因素的纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁的,仲裁协议不应因无涉外因素即认定为无效,如无其他阻碍事由,只要符合仲裁协议有效要件就应认定为有效。相应的仲裁裁决,如果不存在《纽约公约》第五条规定的无效情形的,应得到我国法院的承认与执行。     

归一性股权转让协议法律效力探讨

在理论及司法实践中,关于归一性股权转让协议之效力有着对立的两种观点,即无效说与有效说,从而导致了该类案件在司法审判及工商登记等活动中认定归一性股权转让协议效力的观点不统一,往往是一案一判,对此类案件作出截然不同的判决结果,这在一定程度上严重影响了司法的权威和统一,为此,有必要以具体的立法形式进行完善。     

国有企业对赌并购民营企业风险分析及应对

为避免交易双方因信息不对称而引起的不确定性风险,对赌协议也越来越多地运用到国有企业并购民营企业交易中。 但对赌协议有利有弊,若控制不好相关风险,就会衍生系列问题,严重时造成国有资产流失。 文章对国有企业对赌并购民营企业的对赌协议种类、风险因素等进行分析,并在此基础上对国有企业并购民营企业管理和内部审计工作提出合理化应对建议。