职务犯罪法条竞合法理探析——兼评《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》

职务犯罪中法条竞合的适用问题争议颇多,而正确适用法条竞合取决于罪名内涵的正确厘定和法条竞合原理的准确把握。收受型受贿罪与渎职罪之间、徇私型渎职罪与受贿罪之间其实并不存在法条竞合;特别关系的法条竞合中重法优先的法理及法条竞合劣位法的普遍兜底作用均不存在,符合具体类型的渎职罪规定的行为不得以滥用职权罪或玩忽职守罪论处。《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条及第2条第1款符合法条竞合法理;但其第2条第2款值得商榷,应采用补救方案。     

环境法与刑法竞合的解决路径

环境法与刑法发生竞合是司法实践中经常遇到的疑难问题。对此,理论上存在刑法优于行政法、行政法优于刑法、并合适用等三种主张。事实上,这一问题的解决有赖于澄清法条竞合与责任竞合的区别。当同一法域的不同法律之间发生竞合时,只能追究一种责任,当不同法域的法律发生竞合时,要同时追究两种责任。由于环境法与刑法同属于公法域,所以刑法与环境法之间的竞合是责任竞合而不是法条竞合。不仅如此,刑法属于保障法,要遵循谦抑精神。因此,当两者界限不清时,原则上应遵循环境法优先的原则。     

对因违反《广告法》第7条3项的不正当竞争起诉主体适格性分析

违反《广告法》第7条第3项是一种违法虚假抬高自己间接贬低同业经营者商誉的行为,属于竞争法中虚假广告行为与诋毁商誉行为的竞合,侵犯了正当竞争权及商誉、消费者的知情权而且违法应被行政处罚,这三种救济方式因法律性质不同而不具有运用中的冲突与先后之分。在竞争法中,同行业经营者据此的起诉主体适格性具有地域限定性、共同诉讼乃至代表人诉讼的可能性。     

论违约责任与侵权责任的竞合

违约责任与侵权责任的竞合是指行为人所实施的某一违法行为,具备违约行为和侵权行为的双重特点,从而在法律上引发了违约责任和侵权责任的共同产生,而又相互冲突的一种法律现象。这种现象是随着合同法与侵权行为法的独立而产生的。本文从违约责任与侵权责任的竞合的概念和特征入手,分析我国竞合制度存在的弊端,提出建议以完善。     

论违约责任与侵权责任的竞合

违约责任与侵权责任的竞合是指行为人所实施的某一违法行为,具备违约行为和侵权行为的双重特点,从而在法律上引发了违约责任和侵权责任的共同产生,而又相互冲突的一种法律现象。这种现象是随着合同法与侵权行为法的独立而产生的。本文从违约责任与侵权责任的竞合的概念和特征入手,分析我国竞合制度存在的弊端,提出建议以完善。     

论《消费者权益保护法》与相关法的功能协调

消费保护的法律体系是以《消法》为基本法，并联系其他相关法律共同构成的。只有兼顾《消法》与相关法的适用条件，处理好《消法》与相关法的竞合，才能实现《消法》与相关法的功能协调。《消法》与《民法通则》、《合同法》出现法规竞合时，应当优先适用特别法；《产品质量法》与《消法》间的竞合大多属于想象竞合而非法规竞合；《消法》与《反不正当竞争法》亦为平行的互补型关系。     

妨害安全驾驶罪的限缩入罪与竞合适用

《刑法修正案(十一)》新设妨害安全驾驶罪,此为风险社会背景下刑法提前介入之举,但基于刑法谦抑性的要求需从实行行为、犯罪地点、刑罚处罚三方面对入罪路径进行限缩。该罪的罪过类型系针对安全驾驶秩序而言,而对危害公共安全的心理状态可有多种类型。该罪可能与以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、破坏交通工具罪法条竞合,不同情况遵循各自的处断原则,偏一竞合时以全面评价优先,交叉竞合时从一重处。     

干预行为——经济法中的“法律行为”

在我国法学界,"法律行为"有两种不同含义,一是民法上的含义,意指意思效果行为。这也是法律行为的原初含义。另一是法理学上的含义,意指具有法律效果的行为。经济法的法律行为应采何意?从相关的论述看,多是在法理学意义上使用的。笔者之见,法律行为应回归其原初含义,而最能反映经济法特征的法律行为就是"干预行为",即公共经济组织的"公意"表示及执行行为,包括宏观调控和市场规制行为。     

刍议不当得利返还请求权与其他请求权的关系

不当得利制度在我国立法中的规定显得简单抽象而且欠缺可操作性,对于不当得利请求权与其他请求权的关系也未具体规定。学界对不当得利请求权与其他请求权的关系主要有两种不同观点,即竞合说与辅助说。在我国目前立法对请求权类型化理论不够明晰的情况下,采竞合说对受损之当事人更有利,竞合说也是目前主流观点。不当得利制度原本是对物权行为无因性理论的一种修缮,但是,我国民法不采无因性理论。竞合说并非必然,也非必要,在将来的民法典中应采辅助说。     

集资诈骗罪若干认定问题探析

在集资诈骗罪认定方面存在着一些问题,不存在以存单为表现形式的集资诈骗行为;区分本罪既遂与未遂应以行为人是否实际控制集资款为标准;并具体分析了本罪罪数形态中法条竞合与牵连犯的认定,以及共犯中如何确认犯罪数额的问题。     

公安机关治安传唤行为法律规制研究

治安传唤失范在实践中主要表现为实体法运用混乱、程序法适用随意、侵权救济困难,造成这些现象的原因在于治安传唤相关法律制度不健全。因此,应当从立法方面完善相关法律制度;从公安机关自身建设方面提高执法人员法律素质,改革公安机关考核机制,重塑正确的执法理念;从监督救济方面加强公安机关内部监督,构建监察委员会的监督,完善国家赔偿制度,以实现对公安机关治安传唤行为的法律规制。     

论彩票的法律性质

彩票业作为一项社会公益事业,在我国正蓬勃发展,但其法律性质尚未得到统一的认识,影响了彩票市场调整规则的完善.从学理探讨上,彩票是一种射幸合同;从法律性质上,它是一种附条件民事法律行为.相类似的其他民事活动与彩票一样,均应归入"附条件民事法律行为"范畴,除适用已经公布的相关立法,应依其民法原理进行调整.     

试析商事登记的法律性质

商事登记的性质在我国仍有争议,本文通过运用公法和私法的划分理论并法律行为的观点,分析商事登记法律性质应是具有私法性质的商事法律行为。     

行政私法行为的价值阐释

行政私法行为是行政机关或法律、法规授权的组织利用私法形式以直接实现行政法目的或者任务的兼具公私法双重性质的新型行为。与传统的行政行为相比,它具有革新行政行为理念,重构行政法学科体系,创新政府管理方式,彰显行政民主与平等,实现行政公正与效率的价值。这些价值的存在使行政私法行为具有广阔的生存空间。     

浅析越权行为与表见代表制度——以《合同法》第50条的规定为视角

《中华人民共和国合同法》第50条规定了表见代表制度,是指法定代表人的行为虽然超越了法人的代表权限,但善意相对人基于一定外观相信其有代表法人之权而与之从事交易行为,该代表行为有效的制度。在现实生活中,表见代表与公司的经营范围之间存在着微妙的关系,看似矛盾的法条背后体现出立法者的立法本意。本文试图从一个全新的角度分析表见代表制度。     

论法规竞合犯

法规竞合犯不同于法规竞合．法规竞合是刑法中不同罪名犯罪构成之间的横向关系，是立法现象。法规竞合犯是危害行为触犯相竞合的罪名而形成的不同犯罪相互重叠、包容的犯罪现象。法规竞合犯的处罚，取决于它所触犯数法规之间的逻辑关系。法规竞合犯的处罚原则有四项：特别法优于普通法、复杂法优于简单法、全部法优于局部法、基本法优于修正法。     

中西方人性善恶语境下的权力和权利

法律是人的行为的规范，研究法律最根本的是从人性入手。中西方正是因为在人性善恶论上思想基础的差异，导致了中西方在法律思想理念以及制度构建上的不同。这种不同表现最为明显的当属中西方在国家权力和公民权利问题上的差异。     

海关行政裁定的行为性质辨析

海关行政裁定是一项新的海关法律制度，对其行为性质尚存在不少争议。本认为，海关行政裁定是一种行政行为，具备抽象行政行为的特征。它不同于行政解释，和海关实践中商品预归类，归类咨询和归类决定有明显区别。行政裁定和英美法系中行政判例有相似之处，从便利贸易角度出发，应逐步扩大行政裁定的救济途径。     

“扫黑打伞”刑法适用问题研究

现行《刑法》是将"保护伞"作为黑社会性质组织认定的"选择性"要件,改变了之前"必备性"要件的地位。依据刑法理论的解释以及"扫黑"的现实需要,除国家机关工作人员之外的其他国家工作人员也可作为"保护伞"成立的主体。黑社会性质组织和保护伞的结合主要有四种模式,具体分类对实现"打准打实"的目的具有重要作用。在审理"扫黑打伞"刑事案件中,应坚持认罪认罚从宽制度。当包庇、纵容黑社会性质组织罪与徇私枉法罪发生竞合时,应根据法条竞合的适用原则以及行为人的主观方面,认定具体的犯罪。而四种模式中的罪数认定,应根据具体情况进行分析,对不同模式的行为分别进行认定。此外,通过解释刑法总则、分则之间关系,否定黑社会性质组织犯罪刑罚适用中存在"重复评价"。     

反不正当竞争法的"三位一体"性之解析

在长期的历史演进和普遍的制度实践中，反不正当竞争法呈现出三个鲜明的维度。在早期，法律理性主义与实用主义相妥协，衍生出道德化的“一般条款”，整部法律呈现出泛伦理化的色彩。在知识成为竞争的核心要素和手段的当代社会，反不正当竞争法通过禁止食人而肥、搭人便车和不劳而获，为知识创造者和资源累积者提供了边缘性保护，成为衡量竞争者是否有限度、合理地利用既有知识的法律调控准则，。随着竞争乱象对法律规制提出更高的要求，反不正当竞争法通过自身司法技术的应对，在复杂的利益纠葛中巧妙地寻求平衡，实现了对市场竞争行为的有效控制。历史沉淀下的这三个维度，在各国的现实法律制度中都有反映，也各有实践功能和制度价值，构成反不正当竞争法“三位一体”的独特属性。