浅析司法过程法律发现的概念及其方法

法律发现在欧美国家是指确定裁判依据的方法。这一方法在我国曾长期未受到重视,近年来开始兴起,学者们开展了对于司法过程中的法律发现的研究,并形成了多种概念。综合多种观点,法律发现可以被看作是在适用法律过程中,适用法律者在现行法源中寻找适用于当下案件的法规范,以及在法规范模糊或不存在时对法规范进行解释或漏洞填补的活动。法律发现的方法有多种,其中以比较适用方法,法律解释方法,漏洞填补方法最为典型。     

权利法定视角下著作权兜底条款的适用进路

当前的著作权兜底条款存在学理定位不清与适用机理不明的问题。解决此问题,首先需要廓清权利法定原则在知识产权法中的本来面目。知识产权法定应作设权原则来理解,而非功利主义权利观的替代表述,其规范目的在于证立知识产权的绝对权属性。著作权亦须遵循知识产权法定原则,具体包括权利类型法定和权利内容法定。以规范目的为评价标准,著作权兜底条款不违背知识产权法定。在规范适用方面,著作权兜底条款是隐藏的法律漏洞,需根据规范目的限缩法条文义后适用。在法院援引兜底条款为裁判依据时,需从规范的适用条件、解释路径及适用效果等方面来综合判定。     

对我国法官填补法律漏洞积极性的思考

法律漏洞是法官在审理具体案件时必然会遇到的问题,而法官的职责使其不能以法无明文规定拒绝裁判,所以在审理案件中对法律漏洞的填补就显得极为重要。而我国法官在填补法律漏洞中的表现并不乐观,于是如何发挥我国法官在法律漏洞填补中的积极性就成为我们思考之对象。     

商业数据反不正当竞争法保护的模式选择与规则优化北大核心

商业数据是数字中国建设过程中的战略性资源。实践中,涉及商业数据侵权纠纷裁判的适用依据主要为:《反不正当竞争法》第2条(一般条款)抑或第12条(互联网专条)。这其中不乏因援引法条的高度抽象性而导致司法适用标准的不统一以及法院自由裁量权的增扩化。缘此,在辨析我国商业数据《反不正当竞争法》保护的诸多理论模式基础上,应采用限定性数据权益保护模式,设置《反不正当竞争法》数据专条保护,确立限定性数据权益保护的构成要件、明晰商业数据侵权行为的认定标准、划界商业数据保护请求权人的范围,以促进数字经济的高质量发展。     

法律漏洞理论探讨

比较各国规定,法律漏洞概念已被广泛接受和认可,法律漏洞是由多方原因造成的,具有自己的特征,并存在多种类型。在法律适用中,法律漏洞的认定及其补充是必要的也是必然的,其意义尤为重要,本丈将阐述之。     

知识产权的法律冲突和法律适用问题

虽然知识产权有着比较严格的地域性特征,但在现如今这一特征已经有所淡化,知识产权法也已产生一定的域外效力。对于有些学者混淆的法律冲突与冲突法方面的问题,是主张知识产权领域不存在法律冲突这一偏颇观点的根本所在。通过分析知识产权问题的地域性、构成要件和管辖权规则问题,我们能很好认识到知识产权法律冲突和法律适用的相关点。既存的各国有关知识产权立法的不一致正是法律冲突产生的根本原因。     

知识产权权利的取得

我国已经建立了一个比较完善的知识产权保护体系。自80年代初以来,我国先后颁布了商标法、专利法、著作权法、计算机软件保护条例、反不正当竞争法、海关知识产权保护条例等一系列法律和法规。这些法律和法规为知识产权的保护奠定了良好的基础。     

涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择

我国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的《涉外民事法律适用法》。两部新法针对知识产权之特性依事件类型均设有特别之选法规定,本文比较两者关于涉外知识产权的准据法选择作比较,并对我国涉外民事关系法律适用法无法完全涵盖之情形,提供思考与解释上的方向。     

论涉外贴牌加工的商标权保护

商标侵权行为包括实行行为和帮助行为。实行行为构成商标侵权是帮助行为构成商标侵权的前提。在贴牌加工中,加工货物全部销往国外,基于知识产权保护的地域性,对于销售行为的侵权认定缺乏法律上的依据,依附其存在的贴牌加工行为就谈不上构成侵犯我国商标权。我国商标权人要想阻却国外市场被不当占领,只有积极进行商标的国际注册。     

行为法经济学:完善我国消费者法的新路径

我国现行《消费者权益保护法》只适用于一般消费领域,对金融领域的消费者权益保护存在适用障碍。行为法经济学关注通过法律规则的结构设计来消除市场主体行为偏差,并运用"法律除偏"手段平衡各方权益,为我国消费者法1的立法完善提供了一种新的研究视角和思考路径。     

试论法条竞合及其具体适用

刑法中的法条竞合,是指一个犯罪行为,因法律的错杂规定,以致同时违反数个法条,但仅应适用其中一条而排斥其他条文适用的情况,法条竞合是一个刑法理论和司法实践都不可避免的重要问题。研究法条竞合,关键在厘清其本质特征的基础上解决对具体案件如何认定和处理的问题,本文就试图以此为基点对法条竞合做一些分析。     

基于经验法则的法律论证

我国法官的裁判文书说理欲实现规范化,必须重视法律论证,为每个主张与判断提供充分的理由。最高人民法院的指导意见表明经验法则是法官进行法律论证的重要理由。经验法则作为一种实践描述能够推动法律论证填补规范缝隙。在事实认定的论证环节,经验法则既是证明规则与证据规则的形成背景,更是事实推定的直接依据。只有妥善把握经验法则的盖然性,才能规避逆谬误与后见偏差等认知陷阱,合理借助经验法则论证三段论中的小前提。在法律适用的论证环节,经验法则是类比过程中相似点与规范效果之间相关性的判断依据。法官可以借助经验法则论证立法理由与事物本质,进而根据法律目的判断相似点的相关性。基于经验法则的法律论证既能回应当下释法说理的需求,也是法律论证理论扎根中国司法土壤的尝试。     

被保险人违反减损义务的法律漏洞及规则续造——保险法不真正义务体系下总体类推方法之适用

保险事故如已经发生，基于最大诚信原则之贯彻、道德危险之防免、社会财富最大化之追求等政策考量，《保险法》第57条确立了被保险人的减损义务。现行法存在的明显漏洞在于，如被保险人违背减损义务，从条文文义而言似乎不用承担任何不利的法律后果，但这显然不符合该条的规范目的。为填补该漏洞，主要存在两种解释论方案，其一为个别类推《民法典》合同编当一方违约时，守约方违背减损义务的法律后果，其二为总体类推《保险法》当保险事故已经发生，被保险人违反不真正义务所需承担的法律后果。基于构成要件之考量，尤其是保险给付不同于损害赔偿，加之特别法类推优于一般法类推、总体类推优于个别类推理念之贯彻，不真正义务体系下总体类推方法之适用更为妥适。未来应以《保险法》修订为契机，借鉴上述解释论上的合理结论将这一漏洞彻底予以填补。司法实践虽然已经意识到法律漏洞的存在，认可被保险人违反减损义务时保险人免责的可能性，但基本没有回归可能的类推适用方法之运用并予以详细的说理，解释论共同体之构建仍需努力。     

浅淡法律原则的适用

法律原则作为法的要素之一,自然应具有司法适用性.与法律规则不同,法律原则内涵的抽象概括性、模糊性及外延的开放性,在适用过程中赋予了法官一定的自由裁量权,以致法律原则适用像一把双刃剑,构建相关的适用规制,为法律原则的司法适用提供应有的指引,显然十分必要.     

试论“恶意不兼容”条款的司法适用及规制路径

随着互联网市场因产品或者服务兼容问题产生的竞争纠纷日益增多,2017年修订的《反不正当竞争法》第12条中新增了“恶意不兼容”条款,该条款从主、客观两方面对该问题的适用做出了直接的规定,但对于司法实践中如何在《反不正当竞争法》的思维逻辑下就此类频发的“竞争”行为进行属性认定以及合理确定判定规则的问题仍存在较大争议,这也直接关系到对此类问题法律适用的准确性。本文将在《反不正当竞争法》的视野及框架下,以“寒蝉效应”借喻,从“探讨框架”“判定路径”“规则确定”“适用延伸”等方面展开分析,就“不兼容”客观技术效果的对象范围、“不兼容”主观意图适用“恶意推定”的排除、“不兼容”实际技术效果的市场影响、“不兼容”与社会福祉总量变化的关系、“不兼容”合理事由的抗辩等五个方面对“恶意不兼容”条款的适用规则进行界定,以期有助于互联网领域不兼容行为规制路径的完善与发展。     

中国信用证欺诈例外的法律适用问题探究

我国法院大量运用信用证止付裁定,要求银行拒付信用证下的款项,这在很大程度上影响了我国的国际商业信誉和银行信用．导致很多国外卖方不接受中国的银行开立的信用证。因此,诸多国内外的学者和实务界人士都批评中国法院滥用信用证欺诈例外原则,盲目甚至滥发止付令。本文试图对该问题从信用证欺诈例外原则适用的法律渊源角度进行分析．找出法律症结及解决办法。     

《反不正当竞争法》适用主体的探讨

在《反不正当竞争法》适用主体即经营者的界定问题上,学界颇有争议。本文由此入手,分析其他国家和地区法律制度的基础上,对我国《反不正当竞争法》适用主体提出建议,无论是从现实角度,还是从理论层面看,合理的做法是排除主体因素而径直以行为角度确定。     

意外伤害保险中被保险人死因不明时保险责任的认定北大核心CSSCI

由于意外伤害保险被保险人死因不明时保险责任认定立法上规定的粗疏与理论探讨上的阙如,司法实务中裁判规则不一,法院存在基本概念的混淆、法律适用错误以及裁量标准不统一等问题,以致同案不同判的现象频发。被保险人死因不明分为“事实因果关系不明”和“法律因果关系不明”。在法律因果关系不明时,通过意外伤害保险责任认定的实体法规则确定责任归属,法院先进行事实上因果关系判定找出“条件”,再根据比例因果关系原则确定各个条件作用力对应的比例,最后根据意外伤害的“外来性、突发性、非本意性”三个构成要件判断哪些条件符合意外性特征,根据《保险法司法解释(三)》第25条确定保险金的给付比例。在事实因果关系不明时,法院需要判断索赔方是否履行及时通知义务以及资料提交的初步证明义务,保险人是否履行提示举证义务,违反相应的义务即视为对死因不明具有过错。如果索赔方没有过错而保险人具有过错,则保险人应当承担全部的保险金的给付责任;如果索赔方有过错而保险人不具有过错,则保险人不承担保险金的给付责任;如果双方均具有过错,则应当按照过错的程度按照比例分担保险责任。     

银行代理保险业务的法律风险简析

从法律角度看，银行在代理保险业务中存在的风险主要有：法律政策风险；因商业银行未取得代理资格产生的法律风险；因商业银行转委托他人办理代理事项产生的法律风险；因商业银行无权代理产生的法律风险；因授权不明产生的法律风险；因构成表见代理产生的法律风险；因构成双方代理产生的法律风险；因共享客户资源与为客户保密原则相冲突而产生的法律风险；因虚假宣传等不正当竞争行为产生的法律风险；商业银行因管理不善产生的法律风险等等：     

法律文本组织技术的方法危机 ——反思“互联网专条”

在社会热切的期待中,2017年修订的《反不正当竞争法》增加了“互联网专条”。意外的是,该条文一出台就出现失灵： 大量案件拒绝具体规则的涵摄,纷纷向一般条款逃逸。“互联网专条”是法律组织技术的知识反映,规则失灵源于方法上的深刻危机。该条文经不起教义法学上的概念分析,缺乏术语、内涵模糊、外延边界不清。“互联网专条”是概念思维指导下的所谓类型化,难以建立严格意义上的类型。形式主义是有限度的,《反不正当竞争法》的法律实践和理论研究需要一种问题转向,寻求保障经验知识习得和累积的强大方法。关键词