上市公司会计信息披露的真实性与虚假陈述研究

“客观真实”是一种哲学智慧,是司法实践追求的理想目标;而“法律真实”代表了一种典型的法律家思维,是一种经验智慧,是司法实践追求的现实目标。会计活动和司法活动有许多相似之处,判断会计信息真实性的现实标准只能是法律真实,而不是客观真实,会计标准是衡量法律真实的直接依据。会计信息虚假陈述一般包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种形式,它们都是建立在对会计信息“重大事件”判断的基础之上的。     

内幕交易理论的普通法基础

本文以美国最高法院的重要判例为主线,讨论内幕交易的"特定事实"学说、经典理论和盗用理论,分析这些理论的普通法基础及其演变过程,以图说明内幕交易法的移植是一件非常困难的事,各国(地区)只有以自己的基本法律、执法机制和司法体制为依归,才能发展出合用的内幕交易法.     

冗余和遵循先例:系统论的考察及启示

遵循先例规则是作为系统的法律进行运作的一种自我指涉方式。系统理论维度下对遵循先例规则的考察说明了这一法律制度并不是只属于"普通法"的传统,而是解决社会系统沟通如何可能的制度设计。法律论证是系统产生冗余并产生有效沟通的机制,冗余和多样性之间的紧张关系其实是包括遵循先例在内的司法制度"有意"制造的区分。通过区分沟通才能实现。对系统论下冗余和遵循先例的考察能够有力论战对司法论证仅是解释者意识体现的论断。更为重要的是,在系统论冗余理念下,我们能够发现我国的司法改革面临如何应对系统内部沟通互动与整合与系统外部环境结构耦合两个维度的挑战和机遇。系统理论为司法与社会变迁的共振提供了一条新的解释路径。     

制度基因、金融发展与“法律家长主义”进和退(上)——功能视角下的“中国悖论”及求解

本文重新评述与论证了法律与金融发展之间的若干功能性机理以及在金融发展中,普通法基因的重要性,尤其反思了法律与金融理论中的“法系决定论’”之理论缺陷,论述了其他替代性“制度基因”在中国“新兴加转轨”的特殊环境下之适应性功能、角色以及公共政策含义,然后结合中国资本市场发展与法律成长经验,反思了“法律与金融发展的中国悖论”之理论命题,指出中国的资本市场的初期发展,并非像主流法律与金融理论所强调的那样是源自对“投资者的法律保护”,而更多地却是来自国家对投资者的“法律家长主义呵护”。中国在未来需要及时转变“家国基因”主导下资本市场发展与治理的“法律家长主义”作风,更多地以“园丁”身份并本着“生态主义精神”去着力维护“新型金融业态”的生态平衡,同时努力培植市场治理与司法治理相结合的普通法“制度基因”与精神,以增强中国金融法律适应市场演进的能力,促使中国金融市场成长为一个更加包容、开放而且能够自我扩展的内生秩序。而在此过程中,“金融法之艺术”或“金融治理的法律艺术”可能比法律起源对金融可持续发展更为重要。     

论英格兰王室法庭司法管辖权的扩张

普通法司法制度建立的第一个环节就是王室法庭的兴起和完善.所谓普通法的形成过程,在一定意义上也可以说是王室法庭不断拓展自己的司法管辖权,并最终在与众多法庭的竞争中取得压倒性优势的过程,普通法地位的确立必然以王室法庭成为司法载体的主流为前提.     

浅谈根本违约制度

根本违约是从英国普通法上发展而来的一项合同法律制度,在现代各国的合同法中有重大的影响。本文对根本违约制度的概念、构成及界定标准及其法律效果进行了比较深入的研究和探讨,同时介绍了根本违约制度在我国立法和国际法现行立法中的运用,且根据我国现行合同法规定对其在我国的司法适用进行了分析。     

由普通法观点论对商业秘密和机密信息的保护

我国《反不正当竞争法》主导下的商业秘密保护模式对商业秘密的认定遵循“不为公众所知悉”“具有商业价值”以及“权利人采取保密措施”三个要件,而作为商业秘密法起源地的普通法系对商业秘密的保护大部分是通过违反信赖关系（breach of confidence）之诉实现的。与我国的商业秘密保护体系相比,违反信赖关系之诉的保护客体范围更广、对保密义务的认定更依赖司法实践且注重诚实信用原则。同时,为了在保护商业秘密和维持市场公平竞争的不同政策目的间维持平衡,普通法系对竞业禁止协议的适用做出了更严格的限制。本文以英国及我国香港特别行政区关于机密信息与商业秘密的司法实践为基础,探索其为完善我国商业秘密保护体系可能提供的借鉴。     

浅淡根本违约制度

根本违约是从英国普通法上发展而来的一项合同法律制度,在现代各国的合同法中有重大的影响.本文对根本违约制度的概念、构成及界定标准及其法律效果进行了比较深入的研究和探讨,同时介绍了根本违约制度在我国立法和国际法现行立法中的运用,且根据我国现行合同法规定对其在我国的司法适用进行了分析.     

保护私有财产,修宪后还需做什么?

“公民的合法的私有财产不受侵犯”写入宪法，无疑具有巨大的历史进步性，因为它是中国第一次以国家最高法的形式表达对现代法治精神的尊崇。但把这种进步转化成现实，仅靠代表们在人民大会堂里共商国是，无疑是远远不够的。正如宪法学家蔡定健教授所说：“保护私有财产不能是简单的一句话，它需要一个由各种普通法构成的法律体系来保障实施。”     

试论习惯的合法性检验标准

习惯在我国的司法活动中逐步受到重视,但作为审判依据,其是否具有合法性并无统一规定,这对司法实践带来诸多不便。世界诸多国家对习惯的合法性检验标准有着明确的法律规定,我国香港、台湾地区亦有实体法上的要求。通过比较法的视野分析,并综合我国司法实践中对习惯的运用,分析认为补充适用于司法活动的习惯,应有三个成立要件,一是内容确定、二是在当地长期不间断实行、三是与现行法律及社会共同价值追求一致。     

公证在政府采购活动中的作用

公证制度作为一项司法制度，是公证机关依法对有关法律行为中的文书和事实的真实性、合法性进行司法证明的一种活动。根据公证的职能，公证所提供的是一项法律服务。随着我国加入WTO后，司法公证在政府采购活动中的地位和作用己十分明显。     

关于违约适用精神损害赔偿的探讨

关于违约责任中是否适用精神损害赔偿一直以来争议颇大,我国至今在立法上未作明确规定,但司法实践中却客观存在,现实生活亟待要求解决这一问题。从保护受害方利益出发,对违约适用精神损害赔偿是非常必要的,但应有一定的限制范围,我国应在借鉴国外立法经验的基础上,在立法和司法中明确它的法律地位。     

浅析司法过程法律发现的概念及其方法

法律发现在欧美国家是指确定裁判依据的方法。这一方法在我国曾长期未受到重视,近年来开始兴起,学者们开展了对于司法过程中的法律发现的研究,并形成了多种概念。综合多种观点,法律发现可以被看作是在适用法律过程中,适用法律者在现行法源中寻找适用于当下案件的法规范,以及在法规范模糊或不存在时对法规范进行解释或漏洞填补的活动。法律发现的方法有多种,其中以比较适用方法,法律解释方法,漏洞填补方法最为典型。     

洛克纳案、实体性正当程序与“明显违宪”标准的衰落

洛克纳诉纽约州案一向被认为是美国宪法史上最糟糕的案件之一。然而近几十年来，一个不同的洛克纳案正渐渐呈现出来。洛克纳案的多数意见是一份相当规范的普通法判决，并不存在根据自由放任的经济理论断案的问题。而且，也很难简单地认为洛克纳案违背了塞耶提炼出的“明显违宪”标准。至于司法篡权则更是无从谈起。正当程序条款的司法适用带来了对立法内容的合理性和恰当性的审查，因此司法案件的最终结果就只能诉诸每个大法官对利益的权衡，“搞定五票即可为所欲为”。这就极大地动摇了传统上的立法和司法的区分，“明显违宪”标准的衰落和“司法能动主义”的兴起乃是这个过程的自然结果。     

寻求成文税法与判例税法的均衡

当今资本主义法系分为大陆法系（以法德为代表）和海洋法系（以英荚为代表）。大陆法系以成文法为主,而海洋法系以判例法为主。大陆法系重视“罪刑法定”,信奉“法无明文规定者不违法”。其特点在于,执法者和司法者被动地遵守立法机关制定的法律。在大陆法系中,立法者是关键要素,而执法者和司法者则被动地从属于立法者,只要有一流的法律规范,往往就会有一流的司法。不过,大陆法系过于重视成文法,而成文法又往往滞后于社会实践,于是对新出现的法律现象,执法者和司法者往往会束手无策。     

制度基因、金融发展与“法律家长主义”进和退(下)——功能视角下的“中国悖论”及求解

本文重新评述与论证了法律与金融发展之间的若干功能性机理以及在金融发展中,普通法基因的重要性,尤其反思了法律与金融理论中的"法系决定论’"之理论缺陷,论述了其他替代性"制度基因"在中国"新兴加转轨"的特殊环境下之适应性功能、角色以及公共政策含义,然后结合中国资本市场发展与法律成长经验,反思了"法律与金融发展的中国悖论"之理论命题,指出中国的资本市场的初期发展,并非像主流法律与金融理论所强调的那样是源自对"投资者的法律保护",而更多地却是来自国家对投资者的"法律家长主义呵护"。中国在未来需要及时转变"家国基因"主导下资本市场发展与治理的"法律家长主义"作风,更多地以"园丁"身份并本着"生态主义精神"去着力维护"新型金融业态"的生态平衡,同时努力培植市场治理与司法治理相结合的普通法"制度基因"与精神,以增强中国金融法律适应市场演进的能力,促使中国金融市场成长为一个更加包容、开放而且能够自我扩展的内生秩序。而在此过程中,"金融法之艺术"或"金融治理的法律艺术"可能比法律起源对金融可持续发展更为重要。     

“卡迪”模式与刑事公正司法的实现

从“有法必依”到“公正司法”喻示着一种刑事司法观的应然转变：　放松了司法者对法律文本本身严格服从的要求,更加强调文本之外的个案公正、合情理等实质合理性依据。这对破解当下具有普遍性的法条主义裁判思维,无疑是一种很好的政策支持和启发。按照罪刑法定原则本意进行合乎逻辑的推演,绝不能推导出“法有明文规定即可定罪处罚”的结论。韦伯关于中国古代司法系“卡迪”模式（即“非理性”）的论断具有一定的事实依据及合理性,这种卡迪模式对实质公正的追求具有目的正当性,不宜将此简单视为“恣意司法”的代名词,其中体现的能动性判断具有司法出罪维度的意义。在目前刑法体系下,法的公正价值与法的安定性并不存在冲突,出罪的理论依据与规范依据完全可以得到恰当融合,但在法适用中需要缓和法的命令性要求。恰当的说理论证是嫁接法的安定性与个案公正的纽带,该过程实际上是将合情理、合目的等价值考量揉入刑法文本的理解、适用及说理论证过程当中。     

论刑事自由裁量权

刑事自由裁量权是指刑事司法机关及其工作人员在办理具体案件时,依照法律赋予的权力和职责,遵照法律的规定,根据当时的形势需要,具体选择适用合适的法律规定以做出司法决定的一种有限的司法选择权.自由裁量权,作为司法权的重要组成部分,对于法律的适用、证据和事实的认定等诉讼问题影响巨大,这一权力行使是否得当对于树立司法应有的权成也具有重要意义.长久以来,人们围绕刑事自由裁量权展开了一系列的利弊之争.     

新破产法下的职工权益保护问题

破产是企业退出市场、投资者退出投资项目的一种重要机制。职工权益保护向来受到法律的重视。从1986年的《企业破产法（试行）》到2006年的“企业破产法》,都将职工债权列为除破产费用外的优先偿付债权,司法实践中也对职工权益给予特别关注。这体现了法律对民生的关怀和对弱者的呵护,彰显出立法和司法正义与公平。     

美国法院禁诉令制度之实践述评

禁诉令制度主要是在普通法系管辖区域内发展起来的,目前主要为英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家所采用。禁诉令在美国法院的适用,主要是用于规制平行诉讼,也是美国用以处理各州间管辖权冲突的一种手段,有关这一问题的司法判例非常丰富。美国法院签发禁诉令时适用宽松的标准或严格的标准,两种标准各有利弊。禁诉令制度被视为一种”令人困扰的规则”。禁诉令有利于保护美国法院的管辖权和重要公共政策,维护美国国家利益,却有悖于国际礼让原则,损害外国国家主权。