“私人强制”下的“国家强制”缺位——评新《公司法》公司对外担保强制性规范的不足

<正>2006年开始实施的新修正《公司法》认为,公司是否对外提供担保归根结底是公司自己的事情,公司作为独立法人有权利决定是否对外提供担保,只要确保对外担保是公司章程或者决策权力机构——股东会和董事会的真实意思,法律将尊重公司法人的独立意志。     

公司对外担保与公司章程的关系--以《公司法》第16条为视角

我国《公司法》第16条之规定对理解公司对外担保与公司章程的关系，存在诸多分歧。本文认为对其的解释应为：公司原则上有权对外进行担保，不受章程限制，公司章程明确禁止公司对外担保的，公司不得对外担保，但不得对抗善意第三人；公司章程对担保金额有限制规定的，超额部分无效或在担保决策程序符合章程修改程序的情形下有效；公司章程规定了对公司对外担保的决策机关的，公司应当遵守，但不得对抗善意第三人；公司对“利害关系人”进行担保时，未实行“回避”或者未经股东会、股东大会决议的，担保无效，但不可对抗善意第三人。     

如何评判公司对外担保的效力

我国市场经济发展到今天,公司作为市场经济最重要的主体在经济发展中突显越来越重要的地位,从2003制定公司法到现行2013年修订后的公司法,公司法对公司的治理进行了多次修改和完善,其中作为公司对外担保的问题,新旧公司法也作出了不同规定。旧公司法第60条明确规定"董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保",即禁止公司对外担保,新公司法第16条则允许公司对外担保,从新旧公司法的规定变化可以看出国家对公司的担保由过去的限制和管理变更为公司自身的市场行为的准许和认可,但司法实践中,对新公司法规定的公司对外担保的理解和适用,特别是担保合同的效力问题争论不休,且法院就该问题涉诉的裁判也是各不相同,结合审判实际,笔者对公司对外担保效力问题作一分析,鉴于上市公司对外担保涉及证监会相关规定,本文所述公司担保不包括上市公司对外担保的情形,另公司为自己经营所需而作的担保亦不在此文的讨论之列。     

上市公司对外担保问题立法分析

随着公司法的修改,立法部门对严格禁止上市公司对外担保问题的态度有所松动。为了配合新法的实施,证监会和银监会联合下发了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发[2005]120号,简称120号文件),不仅进一步明确了上市公司对外担保的内部决策程序和信息披露义务,还对金融机构审查贷款及担保提出严格要求。上述法律规定与证监会于2000年6月6日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字[2000]61号),以及证监会、国务院国资委于2003年8月28日发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)是承继关系还是修正关系?文章对上述问题进行了一系列对比分析。     

公司对外担保与公司章程的关系——以《公司法》第16条为视角

我国《公司法》第16条之规定对理解公司对外担保与公司章程的关系,存在诸多分歧。本文认为对其的解释应为:公司原则上有权对外进行担保,不受章程限制,公司章程明确禁止公司对外担保的,公司不得对外担保,但不得对抗善意第三人;公司章程对担保金额有限制规定的,超额部分无效或在担保决策程序符合章程修改程序的情形下有效;公司章程规定了对公司对外担保的决策机关的,公司应当遵守,但不得对抗善意第三人;公司对"利害关系人"进行担保时,未实行"回避"或者未经股东会、股东大会决议的,担保无效,但不可对抗善意第三人。     

试论公司担保中的无权代理——基于裁判分歧的展开和分析

公司为他人提供担保的意思表示可以由法定代表人或者代理人作出。《公司法》第16条既是对法定代表人代表权限的法定限制，也是对代理人代理权限的法定限制。如此，担保代理权的外观就包括公司担保决议与代理权授予行为。代理人无权代理，以公司名义与相对人订立担保合同，未经公司以适格的公司担保决议追认，担保合同对公司不发生效力，不管担保合同是否有效，其法律后果均不由公司承受。此时，相对人知道或者应当知道代理人无代理权，在主观上应属恶意，仅得向有过错的无权代理人主张损害赔偿请求权。法定代表人越权代表的法律后果应类推适用《民法典》第171条无权代理规则，公司享有追认与否的选择权。公司选择追认的，担保合同的法律后果由公司承受；公司拒绝追认的，公司不承担担保责任，由公司法定代表人和相对人按照各自的过错分担相对人所受损失。     

公司章程对公司对外担保之规制——以新公司法相关规定为例

新公司法的出台让我国公司制度为之一变,有诸多改进的同时,实务之中相关问题也逐渐暴露出来。公司章程与对外担保问题就是新公司法立法留白。《公司法》第16条的模糊规定为其适用带来争议。本文中笔者以公司章程对公司对外担保的规制为视角,从违反章程对外担保之担保合同效力和依章程决议担保但决议被撤销之担保合同效力两个角度分析该立法的留白,并提出相关合理建议。     

关于抵押担保的几个问题

一、公司的查事或经理以公司资产作抵押的效力我国《公司法》第60条第3款规定：有限责任公司"董事或经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保"。第214条底款规定："董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任。"但《公司法》没有对董事或经理以公司资产为非股东的其他债务人提供抵押担保是否具有法律效力作出明确规定。笔者认为如果有限责任公司的董事或经理利用职权合法地通过决议,以本公司的资产为非股东的其他债务人提供担保,而该查事或经理又…     

略论我国公司对外担保制度的完善

国公司对外担保制度较之国外立法例而言，处于初步设立阶段尚不完善，且公司法中关于公司对外担保的条款操作性不强，实践中仍存在各式各样问题。纵观我国公司对外担保制度，理论界对公司法第16条的效力、担保债权人的审查义务的标准等问题均存在争议，尚未有统一的认识。笔者希望通过本文的论证，能够给立法者在公司法中公司对外担保制度的设置与完善方面提供一些新的思路，在公司正常运作过程中，严格按照公司法相关规定要求，对于公司对外担保行为，起到更好的规范作用，杜绝违规对外担保产生，保障市场经济有序运行等积极的作用。     

浅析四部委《执行意见》对指导全国外资工作的现实意义

由国家工商总局、商务部、海关总署及国家外汇管理局联合发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(以下简称《执行意见》),是以部门规章的形式对新《公司法》、《公司登记管理条例》进行具体贯彻落实的规范性文件。《执行意见》制定的过程,体现了从事与外资市场准入与监管有关的政府职能部门贯彻新《公司法》、《公司登记管理条例》的态度、决心和信心。因此,各级外商投资登记管理机关,要在加强学习、深刻理解新《公司法》、《公司登记管理条例》的基础上,把认真贯彻《执行意见》作为落实“十一五”规划的手段,…     

对于违反公司法犯罪特征的分析

《公司法》第10章中对违反该法的法律责任问题作了若干规定，其中多处提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”与此相适应，八届人大常委会又于1995年2月28日通过并公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），且于公布之日起施行。为了准确认定和打击违反公司法的犯罪活动，本文拟对《决定》新规定的各种犯罪的罪名和特征进行一些分析和探讨。一、关于虚报注册资本、骗取公司登记犯罪的特征《公司法》第206条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本，提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得…     

公司对外担保的法律效力研究

公司对外担保的法律效力研究,《公司法》第16条成为理论与实践中探讨的关键,其是否属于强制性规定并不影响实际问题的解决,把违反《公司法》16条的对外担保行为,转化为越权担保行为,就可以迎刃而解,在市场经济运行体系下,把诚信原则放在首位,对外担保对于善意的第三人,都应该予以保护,关键考虑善意的限度在哪里,这涉及股东内部利益与债权人利益价值的衡量,采取对于股东决议以及章程的合理注意义务,都需要认真考量。     

挂名法定代表人可能涉及哪些刑民行风险

<正>什么是法定代表人依照《民法典》和《公司法》有关规定，法定代表人应由公司的董事长、执行董事或者经理担任，是代表企业从事民事活动的负责人。法定代表人对公司的生产经营和管理全面负责，在行使职权时，代表公司独立对外享有民事权利，主要包括对外签字权、财务控制权、参与诉讼权等。从某种意义上讲，担任了公司的法定代表人，就掌控了公司的核心权力。与此同时，如果违反了法律法规，则须承担相应的法律责任。     

国家工商行政管理总局关于工商行政管理部门对自来水公司强制收取水增容费行为是否具有管辖权问题的答复

浙江省工商行政管理局：你局《关于工商行政管理部门对自来水公司强制收取水增容费行为是否具有管辖权问题的请示》（浙工商检犤２００２犦３８号）收悉。经研究，答复如下：自来水公司属于《反不正当竞争法》第六条规定的公用企业。公用企业滥用其优势地位，强制向用户设定不合理交易条件和滥收费用的行为，违反了《反不正当竞争法》第六条和《关于禁止公用企业限制争行为的若干规定》第四条第六项“对不接受其不理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相商品，或者滥收费用”的规定，构成限制竞争行为，商行政管理机关有权依据《反不…     

试论我国“一人公司”立法的必要性

2004年十届全国人大常委会篆十八次会议通过了修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法），该法于2005年1月1日正式实施。新公司法对原公司法做了比较全面的修订，增加了一个法人或者一个自然人可以设立一人有限责任公司的规定，对于是否允许一个自然人设立有限责任公司，存在着很大的争议，而我认为一人公司的设立是合理的，有其存在的必要性。     

无限的“有限责任”

如果你是公司的大股东，而又有证据证明，你的行为严重损害了公司或其他股东的利益。如今，在“揭开公司面纱制度”被写入新《公司法》后，你可要赔上全部家当，不能再以“有限责任”作为挡箭牌了。[编者按]     

论“公司法人格否认制度”对完善我国公司治理结构的重要作用

为适应我国目前新经济形势发展的需要，促使我国公司建立起完善的公司治理结构，发挥公司治理体系的积极作用，我国修订并实施了新的《公司法》。本文将就新《公司法》新增内容“公司法人格否认制度”对完善公司治理结构的作用展开论述。     

试论我国“一人公司”立法的必要性

2004年十届全国人大常委会第十八次会议通过了修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称新公司法),该法于2005年1月1日正式实施。新公司法对原公司法做了比较全面的修订,增加了一个法人或者一个自然人可以设立一人有限责任公司的规定,对于是否允许一个自然人设立有限责任公司,存在着很大的争议,而我认为一人公司的设立是合理的,有其存在的必要性。     

浅谈“一元公司”的发展与监管

新《公司法》取消最低注册资本后,“一元公司”由此成为现实,注册门槛几近零,一定程度上激发了创业热潮,但由于一些原因并未出现预期的火爆场面。面对“一元公司”是否会导致“皮包公司”卷土重来,市场风险是否会因此而变大,如何采取监管措施加强对登记企业的后续管理,本文主要从“一元公司”的发展和监管等方面进行分析讨论。     

国家工商行政管理局关于对移动通信公司强行向用户收取来电显示费行为定性处理问题的答复

工商公字［２０００］第１８３号贵州省工商行政管理局 :你局《关于对移动通信公司强制用户接受其“来电显示”服务是否构成公用企业限制竞争行为的请示》（黔工商公［２０００］２５号）收悉。经研究 ,答复如下 :移动通信公司属于《反不正当竞争法》第六条规定的公用企业。移动通信公司滥用其提供电信服务的垄断地位 ,强行向用户收取来电显示费 ,其行为实质上是限定用户接受其提供的来电显示服务 ,违反了《反不正当竞争法》第六条的规定 ,构成《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第三项所列的限制竞争行为 ,应当依照《反不正…