我国《民法典（草案）》中附随义务体系之重构——以中、德附随义务学说溯源为视角

《民法典（草案）》合同编面临如何解释及定位附随义务的问题。基于现有立法与审判实践不一致的问题，急待厘清该义务与给付义务、债务人过错及合同外行为义务间的关系。有学者呼吁采纳德国保护义务理论，但须深入理解中、德对应学说的联系与区别。德国法上的附随义务理论脱胎于积极违约，成熟于保护义务理论，出现了义务独立化、归责标准客观化和责任性质法定化的倾向。而中国法上的附随义务为域外学说与本国立法的结合产物，存在学说概念与立法文义背离，过错原则难以统一及缔约与履约阶段责任割裂等问题。我国不妨在解释论层面抛弃附随义务概念，代以广义的未约定义务，从而构建更宽泛的契约义务，避免一刀切的归责原则以及减少契约与侵权间的二元对立。