商法思维及其司法适用

商法区别于其他部门法的独特价值理念,决定了商法在商事纠纷认定与解决机制上应有区别于其他部门法的独特方式与路径,即独特的商法思维之应用.基于对大陆法系理论的继受和发展,加之长期以来"民商合一"立法和司法实践的主导,当前各级司法机关在审理商事案件中都不可避免带有深刻的民法思维烙印,商事司法实践存在着背离商法思维的现象.作为商事纠纷解决机制的重要途径,商事审判中应当合理应用保护商事营利、尊重企业自治、协调利益均衡等独特的商法思维,以现代商法思维主导商事司法适用.     

商事制度创新:兼论商事制度变迁中的文化约束

商事制度的变迁与人类文化的演进是一个互动的过程。文化在人类活动中产生,又通过人的价值观、习俗和道德等制约着人的商事行为。商事制度的演化受到文化的直接的非正式约束和间接的强制性约束。受知识和能力的限制,文化约束下的商事制度变迁可能是进步的,也可能是退步的。近代商事制度的形成与人的理性商事观、商事精神、契约文化和信用观念密切相关。在商事制度发展的初始阶段,要特别注重运用先进的商文化引导制度的变迁。     

国际商事仲裁费用制度研究

在解决国际民商事纠纷时,国际商事仲裁以其"快速、经济"等特点越来越受到当事人的青睐.仲裁费用对于纠纷的解决具有较大意义,一方面当事人缴纳的仲裁费用是支撑整个仲裁程序的唯一来源,另一方面仲裁费用制度对于仲裁程序的推进存在一定关联.就仲裁费用的分担而言,通常依照仲裁协议、国内法、仲裁规则或者公平原则处理.在国际商事仲裁蓬勃发展的今天,中国的国际商事仲裁费用规则在很多方面亟待改进.     

商事登记立法刍议

商事登记制度是商法的重要组成部分，它具有确定商事主体资格和公示的两大价值功能。在商事登记的立法时，要么将此项制度规定于民商法典中，要么单独立法。览于该制度所特有的公法性质，并借鉴其他国家和地区的立法经验，结合中国的实际，将商事登记制度作为商法的特别法，单独立法更为适宜，也有利于突出其在商法中应有的地位。     

商事登记的公私法性质--从商事主体资格与经营资格分合的视角

核准与发照是商事登记中的重要步骤和核心环节。因为在内容上,前者关系到商主体资格的取得;后者决定着商主体的经营资格的缺失。在法律行为的性质上,前者体现着商事登记的私法本质;后者由于行政管理的主导,具有公法特征。对商事登记的公私法性质分析的目的就在于确认商事主体资格与经营资格得失的性质、方式、时间及标志,以解决实践中“统一主义”立法带来的弊端。     

商事登记制度中的市场退出机制研究

商事主体的市场退出机制是商事登记制度的一个重要组成部分,但是长期以来,我国的商事登记立法都没有对商事主体的市场退出予以足够的重视,实践中也存在诸多问题。在对商事登记进行体系化改革的背景下,分析商事主体退出市场的原因、种类、程序等,可以通过商事登记制度的程序设计为商事主体有序退出市场构建完善的市场退出机制。     

试析商事登记的法律性质

商事登记的性质在我国仍有争议,本文通过运用公法和私法的划分理论并法律行为的观点,分析商事登记法律性质应是具有私法性质的商事法律行为。     

对商事登记效力的评析

商事登记是商人将应当登记的事项向登记机关申请登记于登记簿上,并被登记机关核准登记的公告法律行为。关于商事登记的性质,应将商事登记区分为商主体登记和营业登记再进行确认,商事登记的效力一般认为具有对抗效力。但是,为了维护商事交易的安全、维护交易秩序,对商事登记中不实登记效力应该区别对待。研究商事登记效力不仅具有理论意义,还有很强的现实意义。     

商事诉讼建构的工具性价值理念

随着商事法律的不断发展，商事诉讼理念的理解也相应地加快了步伐，理论界和实务界为了解决“重实体轻程序”这一长期困扰他们的难题，也开始逐步重视商事诉讼问题的研究，尤其是其中的商事诉讼构建的价值问题，因此，要充分认识到，商事诉讼建构本身承栽的价值内涵，要构建完整的商事诉讼价值理念，就必须首先对商事诉讼的工具性价值理念有深刻的理解。     

基于民商法视域的商事信用法律制度构建

商事信用缺失是我国市场经济体制运行过程中突出的问题之一,而完备的民商法制度对商事信用缺失问题的解决意义重大.当前,我国规制商事信用的民商事法律存在一定的制度缺位,导致商事信用缺失问题长期难以得到解决.需要构建适合我国国情的、完善的民商事信用法律规制体系,从信用权、经营资格审查制度、信息披露制度、信用评级制度、市场主体制度、失信惩戒和守信激励机制等方面予以立法完善,以解决我国市场经济的商事信用危机.     

国际商事合同不可抗力条款对“新冠肺炎”疫情适用法律分析

2020年年初中国爆发的“新型冠状病毒肺炎”可能引发一系列的国际商事合同纠纷。国际商事合同不可抗力条款的约定直接影响着新冠肺炎疫情能否适用及如何适用。在纠纷解决时需对涉案国际商事合同适用法律进行识别。适用国际条约(如CISG)、中国合同法的不同情况下,新冠肺炎疫情能否构成具体案例情景中不可抗力或艰难情势需要具体分析相关法律问题和事实情况。尽管我国法院在处理非典事件涉及不可抗力的实践可做参考,但非典事件与本次新冠肺炎有明显的不同。在分析新冠肺炎疫情不可抗力国际商事合同纠纷时要着重考虑具体事件与合同不履行之间的因果关系。国际商事合同当事方不能笼统地以新冠肺炎疫情事件为不可抗力而当然地认为其违约责任可以免除。     

中国商事侵权责任法的构建

商事侵权是商业交易中的侵权行为。商事侵权行为是指在商事活动中,行为人违反法定的或交易习惯上的注意义务侵害他人权利和法益的行为。商事侵权责任法并不是独立于传统民商法的独立法律部门,而是私法的重要组成部分。可以普通的商事侵权行为和特殊领域的商事侵权行为划分为基本框架,确定商事侵权行为的类型。普通的商事侵权行为以侵害的客体为划分标准,包括侵害商事人格权、侵害物权、侵害债权、侵害知识产权和侵害营业权等侵权行为,特殊领域的商事侵权行为则包括公司侵权、证券侵权、产品质量责任、商事欺诈侵权、竞业禁止侵权和侵害消费者权益等无法完全归入普通商事侵权的侵权行为。     

商事调解的利弊探析暨多元化调解机制的建立

随着市场经济体系的逐步健全,市场交易的范围不断扩大,市场主体多样化、法律关系复杂化、利益追求激烈化、矛盾纠纷尖锐化的态势日益凸显。在构建社会主义和谐社会的进程中,审判人员应坚持以科学发展观为统领,着力更新理念、创新机制、讲究方法、拓展效果,探索建立科学、高效的商事调解机制,力争调出和谐,解去纷争,以最小的司法成本实现最大化的社会效果。     

浅析国际商事仲裁协议的法律适用

国际商事仲裁协议是指当事人之间达成的旨在通过仲裁解决国际商事争议的契约或协议。国际商事仲裁协议法律适用的中心问题是解决仲裁协议的有效性问题。本文从国际商事仲裁协议法律适用的基本理论出发,探讨其准据法的具体方法,结合国内外商事仲裁的实践,遵循国际公约和国际惯例,提出自己关于国际商事仲裁协议法律适用制度设计的思考。     

用仲裁方式解决商事纠纷的成本优势分析

仲裁已成为解决商事纠纷的重要途径。究其原因,一是意思自治、一裁终局等现代通行的仲裁理念获得商事主体的普遍认可;二是仲裁能够更大程度上满足当事人既解决纠纷又节约成本的双重要求。因此,仲裁的成本优势使得仲裁成为商事主体在寻求纠纷解决方式时进行成本比较而做出的理性选择。     

论国际商事仲裁员披露义务规则

国际商事仲裁是跨国交易者越来越普遍地采用的争议解决手段。尽管国际商事仲裁员可以由跨国交易的当事人协议选定，遵循披露义务规则却仍然是绝大多数国家和国际商事仲裁机构的强制性要求。对违背该义务的行为，国际商事仲裁法制非常健全的国家或地区为当事人提供了很周全的救济手段。目前，我国依然没有建立起有效的国际商事仲裁员披露义务及其违反的救济规则，我国应当借鉴发达国家或地区的经验，通过修仃《仲裁法》的相关条款予以完善。     

未来我国商事立法模式之构想

伴随《民法典》草案的出台,未来中国商事立法应采取何种模式成为学者们争议的焦点问题。本文通过对目前可供选择的商事立法模式进行分析,认为我国目前制定独立的《商法典》存在诸多障碍,而制定一部总纲性的《商事通则》具备理论与实践的可行性,并对《商事通则》的体系进行初步构想。     

我国涉外商事代理的法律适用制度障碍与对策

随着我国国际经贸活动的日益频繁,涉外商事代理业务的重要性日渐彰显。然而,我国涉外商事代理的现行法律规定存在笼统和混乱问题,尤其是在法律适用方面,表现出来的障碍比较突出。为此,需要对涉外商事代理制度进行科学的创新和完善,以及充分借鉴海牙《代理法律适用公约》进行调整和修正,有效解决我国涉外商事代理制度的法律适用障碍问题,促进我国涉外商事代理事业的快速发展。     

商事侵权责任法研究亟待重视

【点评人】顾功耘（华东政法大学副校长,教授）我国采用民商合一的法律体系,以民法为基础确立的基本法律原则具有指导意义,其效力涉及私法的各个领域。商法作为调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律,是以民法为基础的相对独立的特别法。因为商事活动具有诸多特点,从而形成自身独特的法律规则和处置方法。商法研究主要围绕着商主体和商行为两个方面,     

论国际商事仲裁的发展趋势

随着《中华人民共和国仲裁法》的颁布实施以及我国对于一系列国际条约的加入,国际商事仲裁制度在我国呈现出强盛的发展趋势。但纵观世界立法和实践中出现的问题,我国现行立法中关于仲裁管辖权、仲裁协议的生效以及仲裁中的程序等问题的规定,还有待进一步改进和发展。本文根据国际商事仲裁的发展趋势近五年来的发展,对国际商事仲裁的发展趋势做进一步的分析。