外国法查明制度初探

针对我国涉外案件不断增多，无论事实说还是法律说，对于冲突规范所指向的外国法性质的认识都存在自身难以克服的缺陷的现象，指出应建立外国法查明制度。探讨了在当今信息化时代，应通过社会公共信息资源查明外国法，其认定必须采取国家职权主义以确保权威性，并将被查明的外国法看作法院地法律之下位的授权规范予以适用。     

行政诉讼的法律适用问题研究

在行政诉讼中所适用的法律规范上,人民法院以法律、行政法规、地方性法规、民族地方的自治条例和单行条例、最高法院的司法解释为依据,参照行政规章以及规章以下的其他规范性文件.行政诉讼中法律规范的冲突是行政诉讼实践中的一大难点,对于法律规范冲突,目前尚无一部完整的冲突规范可以统一适用,只是依据宪法、立法法的有关规定,因而,如何解决这些问题,成为行政诉讼法律适用的关键.     

浅析我国国际商事仲裁协议的准据法

国际商事仲裁协议的特点决定了它不能适用普通的合同法律适用规则,必须有自己的冲突规则来指引准据法的选择。意思自治的原则同样适用于仲裁协议,而且在当事人无明示选择仲裁协议所应适用的法律时,适用仲裁地法被广泛接受。而我国在国际商事仲裁协议准据法方面存在着立法空白。本文旨在试图通过对比研究,完善我国仲裁立法,从而促进我国国际商事仲裁事业的国际化发展。     

浅论"直接适用的法"

“直接适用的法”是目前国际私法中最有争议的问题之一，“直接适用的法”的出现，打破了冲突规范主导国际私法的局面，丰富了国际私法规范的类别，对国际私法的发展完善具有重要意义。本文将从“直接适用的法”的概念、性质以及其发展趋势，对“直接适用的法”进行探讨和分析。     

知识产权的法律冲突和法律适用问题

虽然知识产权有着比较严格的地域性特征,但在现如今这一特征已经有所淡化,知识产权法也已产生一定的域外效力。对于有些学者混淆的法律冲突与冲突法方面的问题,是主张知识产权领域不存在法律冲突这一偏颇观点的根本所在。通过分析知识产权问题的地域性、构成要件和管辖权规则问题,我们能很好认识到知识产权法律冲突和法律适用的相关点。既存的各国有关知识产权立法的不一致正是法律冲突产生的根本原因。     

我国现行内外资法律的适用冲突与解决思路分析

我国现行的外资法以三资企业法及其实施细则为主体,规则繁杂,层级多样,有些规定不甚明晰,且与以《公司法》为代表的国内企业法有很多重复和冲突之处。虽然新《公司法》第218条的法律适用规则可以解决一些适用中的冲突,但也带来了一些不明确和有待商榷的问题。本文针对我国现行法律的适用冲突问题,提出了目前宜按已较为成熟的组织法立法思路完善我国外资法的阶段性解决方案。     

刑民交叉研究：理论范式与实践路径

刑民交叉案件是刑事案件与民事案件共存于一案的案件，以解决同一行为人的刑事责任和民事责任为依归。因而刑民交叉案件的办理，既要以同一法律事实为前提，又应以同一法律关系为必要。规范冲突范式和目的冲突范式从抽象的法秩序统一层面提出的“排除冲突”标准，有失空泛、笼统，既不能信服地回答规范冲突之问，也不能有效地开出目的冲突解决之方。只有立足于刑法与其前置法在中国特色社会主义法律体系中的具体规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪的生成与认定机理，才能为刑民交叉问题的解决另辟理论路径，进而捍卫刑法的保障法定位，实现刑法的谦抑性要求。     

外汇管理规范性文件的效力

日常工作中，经常遇到不同的规范性文件就同一外汇管理事项有着不同的规定。如何根据具体情况选择适用这些不同规定，就成为一个问题。就其本质而言，除却法律冲突的选择适用，实际上就是如何判定不同外汇管理规范性文件之间的法律效力。     

论肖像权与肖像作品著作权之权利冲突

肖像权和肖像作品著作权的权利冲突在我国是一种常见的法律现象,由此引发了诸多现实矛盾和法律争议。这一冲突的产生既有现实原因,也有法律原因,解决这一冲突首先要解决法律适用问题。     

中国传统法语境下的法律语言投影偏差

语境是理解法律语言的重要前提,特别是当历史上或不同国家间法律体系所适用的法律语言在进行彼此之间沟通时,如果不能正确的设定语境,会造成概念,术语等法律语言间内涵和外延的模糊以至混乱,这是由于不同语境下的法律语言投影出现了偏差。这一问题在解读和构建中国传统法中表现的更为显著。本文试图分析中国传统法语境下的法律语言投影偏差的原因,并寻找其中原因。     

论强制性规范在国际商事仲裁中的适用

在现代市场经济条件下,国家对经济、社会生活中的各领域加强了干预和控制,在生产、分配、交换、消费的各个环节都有国家干预的介入。各国在这些领域内都制定了大量的强制性法律,如反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法规、社会保障法、消费者权益保护法等,旨在对经济进行管制和对某类利益进行特殊保护．组织和保护一个国家的社会、经济和金融结构。这些规范具有强制性,在民事诉讼中可以撇开冲突规范而直接适用于涉外民商事关系中,所以又称“强制性规范”。但对于在国际商事仲裁中,此类规则是否必须适用呢？本文拟从将“强制性规范”分为仲裁地的强制性规范,承认与执行地的强制性规范,准据法国的强制性规范,第三国的强制性规范,国际性的强制性规范。对这个问题分别作出探讨,对仲裁庭应当适用的强制性规范做一定的分析。     

私法与公法的协动形式

私法与公法的不断交融使得传统的公法私法二元论不断受到冲击。并非完全二元对立的私法与公法在法律规范层面存在不同种类的协动形式,私法公法协动论可以有效解释公法私法的新关系。私法与公法的协动既存在于利益层面,也存在于主体层面。利益层面的私法公法协动论主要包括公法规范和私法规范的重叠型适用、冲突调节型适用和协同型适用三类。重叠型适用主要出于保护特定利益的需要;冲突调节型适用则需要基于适当性、必要性和均衡性调节有冲突的利益关系;协同型适用本质是对利益的双重连续性衡量过程,可以分为差异化协同、竞合协同和组合协同等不同情况。而主体层面的私法公法协动论主要包括公私协动和私行政法等内容。     

对欠税早于担保物权优先受偿的质疑

2001年4月29日九届人大常委会第二十一次会议对1992年9月4日七届人大常委会第二十七次会议通过的《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)作了修正,其新增的第四十五条规定:"纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行",在对该法律条文的理解上,法学界和审判实务部门争论较多,主要有两种不同的观点:一种观点认为如欠税早于抵押权、质权、留置权的,按《税收征管法》第四十五条的规定,税收优先于抵押权、质权、留置权;另一种观点认为税收优先权其效力应后于经合法公示的抵押权、质权和留置权.但在论述各自的观点时都没有从法律规范冲突的法律适用规则出发.本文拟就从法律规范冲突的法律适用规则出发,对欠税早于抵押权、质权、留置权时,税收优先权与抵押权、质权、留置权发生冲突,税款能否优先受偿以及产生这一冲突的原因作一探讨.     

论强制性规范在国际商事仲裁中的适用

在现代市场经济条件下,国家对经济、社会生活中的各领域加强了干预和控制,在生产、分配、交换、消费的各个环节都有国家干预的介入.各国在这些领域内都制定了大量的强制性法律,如反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法规、社会保障法、消费者权益保护法等,旨在对经济进行管制和对某类利益进行特殊保护,组织和保护一个旧家的社会、经济和金融结构.这些规范具有强制性,在民事诉讼中可以撇开冲突规范而直接适用于涉外民商事关系中,所以又称"强制性规范".但对于在国际商事仲裁中,此类规则是否必须适用呢?本文拟从将"强制性规范"分为仲裁地的强制性规范,承认与执行地的强制性规范,准据法国的强制性规范,第三国的强制性规范,国际性的强制性规范.对这个问题分别作出探讨,对仲裁庭应当适用的强制性规范做一定的分析.     

政府采购法律冲突成因及对策

法律冲突,俗称“依法打架”,主要是因立法冲突引起的。所谓立法冲突是指一国内部立法领域发生的立法权限和法律规范的冲突。政府采购立法冲突是指具有政府采购立法权的立法机关权限以及由这些机关制定的政府采购法律规范相互冲突。法律冲突具有普遍性,纵观世界法制发展史,在某种意义上可以说是一部解决和遏制立法冲突,走向法制统一的历史。我国的法制建设,包括政府采购在内的立法活动也同样面临着立法冲突的困惑。当前,我国新生的政府采购法律冲突的事实告诉我们,解决和遏制我国政府采购立法冲突,保证我国新生的政府采购法律制度健康发展的责任,历史地落到了今天政府采购当事人,尤其是政府采购立法部门和立法工作者肩上。     

完善《政府采购法》夯实政府采购制度基础

《政府采购法》是政府采购工作的根本大法,是实施政府采购的制度基础。我国《政府采购法》自2003年实施以来,在规范政府采购行为的道路上发挥了十分重要的作用。但实施近五年的实践表明,政府采购法中仍存在一些亟待解决的问题,如没有相应的实施细则和解释,与某些法律有冲突,可操作性较差等等,应针对其中存在的问题逐步完善我国政府采购法律制度。     

涉外有价证券法律适用的识别问题——兼评《涉外民事关系法律适用法》第8条和第39条

由于有价证券外延的宽泛性,当前我国《涉外民事关系法律适用法》第39条关于有价证券的规定略显单薄,尤其是其缺乏对于有价证券法律适用识别方法的规定.我国有价证券的法律适用应当首先解决识别问题,可参考台湾地区“《涉外民事关系法律适用法》”的规定,将有价证券的法律适用在债编和物权编中均作出规定,以较好解决有价证券的识别问题     

论无权处分合同的效力——评对“处分”的正确认识及法律继受

无权处分为民法之精灵,而无权处分合同之效力问题在我国向来有争议。本文力图梳理此一问题产生的源头和原因,进而论述法国法系和德国法系处理此问题不同模式之间的区别和关系。文章最后强调法律继受应注意"异质因素",严防继受中的冲突。     

判例的形式构成及其“成分”分析——以德国法教义学为视角

判例作为法律适用经验的原初形态,既是法律实践的直接经验来源,也是法学研究的重要对象。通过对德国成熟的判例文本之形式构成和实质内容进行定位分析,能为我们厘清判例这种"混合物"的不同成分,进而明确这些"成分"在法律实践中不同的功能与作用。依据德国法的特点,这些成分可以以"法教义学"为标准划分为"法教义学成分"与"非法教义学成分"。一方面弄清判例中的"法教义学成分"是我们应该着力的重点,但另一方面我们也不能忽视"非法教义学成分"。因为这些"非法教义学成分"有可能通过"教义学化"而被转化为法教义学因素。比如"法政策"因素,它在公法判例中的积极作用随处可见。所以对判例的成分分析需要根据不同的法律适用情景来具体讨论,从而规整出经验性的有效的分析范式。     

政府采购法律冲突实证与法律适用分析

法律统一是法治理想的核心,是构建法治社会的关键。然而阻碍法律统一的法律冲突在我国“几乎在每一部法中都存在”。《招标投标法》与《政府采购法》同为第九届全国人大常委会颁布的政府采购法律,通常认为前者是一部程序法,后者是一部实体法,本不应产生冲突。然而,政府采购当事人在依法操作的时候,才发现我国新生的政府采购法律制度同样无法摆脱法律冲突的桎梏。因此,政府采购当事人应当正视现实,在法治理想和法治现实的矛盾冲突中做出抉择:这就是要承认冲突、了解冲突、利用冲突、保护自我。