指导性案例跨类型适用的限度与进路

司法实践中指导性案例跨类型适用的现象具有广泛性、频发性、多样性、热点集中性等特征。基于对上述现象的实证分析和反思,类型化思维和法律方法的运用是指导性案例跨类型适用的理论依据,满足案例指导制度运行多元化需求则是其现实动因。指导性案例的跨类型适用如果严重背离“类案类判”的基本理念,就易滋生隐患和风险。完善指导性案例的跨类型适用应分别从案例生成和案例适用的角度出发。一方面,通过丰富指导性案例的数量和类型、改进指导性案例的裁判要点从源头上减少指导性案例的跨类型适用概率;另一方面,通过完善指导性案例与待解决案件的相似性判断以及法律适用的“公约化”来规范指导性案例跨类型适用的裁判路径。     

如何“参照”：指导性案例的适用逻辑

当前学界对指导性案例的研究多着眼于性质/效力,但对于司法实践而言,更重要的是其适用方式。并且,性质/效力与适用方式分置于本体论与方法论两个视阈。探析指导性案例的性质/效力为适用奠定基础,但不能混淆两者之间的区别。作为一项司法实践技术,如何适用指导性案例必须梳理清楚适用方式——“参照”的逻辑： 附着于演绎推理的类比推理。演绎推理是指法官裁判案件的基本三段论。但当面对大前提（Rn法条）的模糊、冲突等问题,通过以该法条为连接点的案例检索,获得指导性案例GCxx,并类比待决案件C与GCxx的要件相似性,在盖然相似性的基础上,将GCxx的裁判要点用于补强Rn的模糊、冲突等问题,强化演绎推理的大前提,进一步增强指导性案例的实践操作性,使法官“能用”“敢用”“会用”指导性案例。     

指导性案例类型化基础上的“参照”解读——以最高人民法院指导性案例为分析对象

最高人民法院发布的指导性案例对处理类似案件的后案法官所具有的"参照力"是一个多维的概念,不应该对其作单一维度的解读,而应该在类型划分的基础上对其作多维的解读。法条重述型的指导性案例仅具有辅助说理的参考力;释法型指导性案例具有事实上的拘束力;造法型指导性案例具有了一定程度的规范拘束力。展望指导性案例的未来发展,法条重述型的指导性案例因不具备严格意义上的指导品格,未来宜将其归入《最高法院公报》的典型案件之中;造法型的指导性案例因为具有司法造法的色彩,在遴选时应该更加审慎,基层法院和中级法院所做出的生效裁判不宜被遴选为造法型指导性案例,最高人民法院也不应当享有入罪方面的刑事造法型指导性案例的生成权。     

试论政府采购行政裁决指导性案例及类案在个案处理中的参照应用

<正>自《政府采购法》实施以来，政府采购行政裁决为妥善处理政府采购活动纠纷发挥了重大积极作用。2017年起至今，财政部先后发布了32个政府采购行政裁决指导性案例。从落实统一法律适用的角度出发，如何应用好指导性案例及类案是各地财政部门在处理政府采购活动纠纷时的重要考量要素之一。本文从行政裁决的法律性质、应用状况、类似案例制度比较等方面进行研究分析，对如何参照应用政府采购行政裁决指导性案例及类案提出建议。     

司法更需要何种指导性案例——以指导案例60号为分析对象

由于明确了食品标签不符合食品安全标准的判断方法,提供了明确的裁判指引,指导案例60号的被引频次大幅提升。与高被引频次并存的现象是指导案例的参照率畸低,实践效果并不显著。实证分析表明,参照指导案例60号须同时满足三项积极条件与两项消极条件,这些条件存在着判断标准模糊、对原始表述删减过度、隐藏核心规则等问题,拉低了指导性案例的参照率,同时指导案例60号还存在着裁判规则适用范围过窄等问题,对参照效果的发挥带来了负面影响。指导性案例的生成须尊重实践规律,通过释明判断标准、保留原始表述、明示核心规则、预测参照效果、扩大规则的包容性、优化案例类型结构等方式提升指导性案例的司法适应性,从而真正将指导性案例镶嵌到司法中去。     

保险诉讼案件“同案不同判”问题和解决思路

我国不是判例法国家,在先判例不是类似案件或相同案件处理的依据,除非在先判例系最高院的指导性案例(截至2018年6月20日,最高人民法院共发布了十八批共96个指导性案例,供各级法院在审判类似案件时参照)。法律体系风格迥异,再加上法官个体素质参差不齐等因素,“同案不同判”问题在我国司法实践中较为突出,不论是民商事案件,还是行政和刑事案件,都客观存在“同案不同判”问题。同一个当事人,对于案件事实相似、争议焦点相同的两个诉讼案件,却收到截然不同的判决结果,一个胜诉,一个败诉,可想而知这将极大伤害当事人对司法的信任感,极大影响法院裁判的公正和权威。笔者律师团队长期代理保险诉讼案件,发现不同地区法院甚至同一法院对于保险诉讼案件同样存在着大量“同案不同判”现象,故特作此文提出问题,并尝试分析问题的原因和解决问题的思路。     

从一则疑难案例看自首的判定

自首在绝大多数案件中都缠绕着刑事司法人员,所以其考量和认定成为司法工作人员无法逃避的现实难题.本文笔者以实践中的一则疑难案例为切入点,展开现行法关于自首的种种规定,并分析自首认定的两大要点;然后继续探究了我国目前的社会背景、政策背景对自首制度的张力与需求.最后,经过分析论证,本文以案件为归宿,得出案中被告人应当被认定具有自首的观点.     

论指导性案例的法源地位与参照方式 ——从司法权核心功能与法系方法的融合出发

自最高人民法院确定推行案例指导制度以来,关于指导性案例正当性、法源地位和操作方法三个层面的讨论,一直未曾间断,但其逻辑关系一直未能得以厘清。究其原因,其一在于指导性案例制度在司法权功能体系中的定位仍不明确,其二在于对制定法传统的我国引入判例思维缺乏危机感,以致对指导性案例的法源地位定位不清,故参照方法亦模糊以对。因此本文主张应从司法权统一见解功能与法系方法的融合出发,厘清以上三个层面的关系,梳理出指导性案例在比较法上特殊的法源地位与操作方法。     

从典型案例看溢缴退税请求权的完善路径

<正>溢缴退税请求权，是指纳税人在履行纳税义务时，因故多缴了没有法律依据的税款，从而可以请求退还的权利。当前我国关于溢缴退税请求权的法律依据主要见于《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条。但因条款内容较简单，容易导致实践中出现类案异判的结果，不利于更好地保护纳税人合法权益，对税收司法的权威性也会造成影响。笔者通过典型案例剖析溢缴退税争议的成因，     

品牌内纵向限制与合理规则

合理规则为美国反托拉斯法框架中法官对被诉行为是否反竞争而是用的一种标准,如果行为促进了竞争,即使有一定范围内的利益损失,也属于合理范围,免除惩罚。在美国反托拉斯纵向限制类案件的实践中,有一类情形属于同一品牌内的价格或非价格限制。不同于其他情况,法官会倾向认定这些纵向限制行为合理。本文结合若干纵向限制的判例,分析美国司法实践中,合理规则的适用规律,同时对我国近期的反垄断实践提供借鉴经验。     

品牌内纵向限制与合理规则

合理规则为美国反托拉斯法框架中法官对被诉行为是否反竞争而是用的一种标准,如果行为促进了竞争,即使有一定范围内的利益损失,也属于合理范围,免除惩罚。在美国反托拉斯纵向限制类案件的实践中,有一类情形属于同一品牌内的价格或非价格限制。不同于其他情况,法官会倾向认定这些纵向限制行为合理。本文结合若干纵向限制的判例,分析美国司法实践中,合理规则的适用规律,同时对我国近期的反垄断实践提供借鉴经验。     

试论我国的行政诉讼调解制度

行政诉讼不适用调解是目前我国行政诉讼的一个原则,然而,在行政诉讼实践中,由法官主持当事人就行政纠纷进行协商的情况普遍存在,大量的案件被法官、原告、被告三方”协调处理”,这种做法实质上就是”调解”。这种现象造成了理论、立法与实践的严重脱节,值得我们深思。     

浅谈法官的自由裁量权

法官的司法自由裁量是在司法活动中根据自己的理解和判断所进行的自由的处理和处置。本文拟从司法自由裁量的概念、法官自由裁量权的实现、法官自由裁量权的制约来论述。希望我们的法官来运用自由裁量权来解决案件的多样化问题。     

论我国民事诉讼中的审前程序

由于历史和传统的影响,我国司法实践中"重实体轻程序"的现象十分普遍。程序法一直没有得到应有的重视。在很多的案件中,法官为了片面追求结案率,甚至以牺牲程序为代价。随着民事司法改革的实践,审前程序作为一个独立的程序正逐渐得到重视。     

论法官自由裁量权及其规制

法官自由裁量权广泛地存在于司法审判中,法官应当独立地、公正地通过对案件的审判实现利益的重新分配,表达社会正义。法官自由裁量权存在并发挥其积极作用,有其深刻的客观原因。法律在赋予司法机关权力的同时,亦对其进行约束。从立法、司法程序、法官职业道德等方面来规制与监督法官自由裁量权,有利于法官自由裁量权价值的实现,有利于我国司法改革的顺利进行。     

论我国刚性最低刑制度的柔性化路径

梳理十几年来数起争议性案例发现,刑事司法中量刑僵化问题较为严重。即裁判者严格按照刑法分则及其司法解释做出的裁判,会违背罪刑相适应原则和民众认同的情理。裁判者做出这些裁判的背后受到刚性最低刑制度的制约。刚性最低刑制度的核心是,刑法分则及其司法解释根据定量情节确定了某类案件的最低刑,但是酌定减轻条款的适用又处于保守状态。刚性最低刑制度导致量刑“刚性有余而柔性不足”,在满足刑事司法统一性的同时,会损害刑事司法的公正性。应该系统归纳酌定减轻条款的裁判规则,通过司法解释、量刑指南或者指导性案例的方式激活酌定减轻条款的适用。这有助于增强刚性最低刑制度的柔性,使得量刑在保持统一性、确定性和可预测性的基础上,也具有适当的灵活性,最终实现刑事司法的公正性。     

关于我国司法鉴定制度的理性思考

目前我国司法鉴定体制尚不健全。违法鉴定、不必要的重复鉴定等不正常现象大量存在，这不仅妨碍了法官对案件事实作出正确认定，进而影响到法律的适用问题的准确把握，甚至会影响司法正义的实现。鉴于此，笔拟对我国现行司法鉴定制度作一简析，并就如何重构我国司法鉴定制度提出几点粗浅建议。     

论增强指导性计划的约束力

指导性计划是我国计划体制改革以来实行的一种新的计划管理形式。近年来,在不断深化的经济改革过程中,指导性计划范围扩大较快,实施面较宽。问题是实践中的指导性计划已出现了向两极分化的现象:要么回归到变相的指令性计划,要么变成了完全的市场调节。相当部分的企业对指导性计划采取了随意性的态度,自由放任,我行我素;上级主管部门又出现了“大撤手”的倾向。结果使指导性计划名存实亡,流于形式。我国国民经济中出现的     

浅谈证明责任分配中司法裁量的规制

证明责任在诉讼中的重要作用,曾被誉为"诉讼的脊梁"。证明责任分配则是证明责任的核心内容,与当事人在实体法上的权利义务密切相关,而司法裁量是证明责任分配的一种特殊机制,它能针对不同案件的具体情况,满足司法实践中案件的多样性和复杂性的需要。不同的分配方式可能会引起截然相异的诉讼结果,因此有必要规范证明责任分配中的司法裁量权,以防止法官权力的滥用,进而可最大限度地减少因法官裁量决定证明责任分配所带来的混乱。     

我国法院案件负担情况及其对策分析

在司法过程中,不明确法官的职能,以及相当数量法官不从事案件审理。而且即使是审案的法官,非司法工作占据了法官的工作时间,导致了我国司法效率的低下。同时,我国司法的行政化倾向是我国法院法官审案缺乏活力、法院内部管理落后的直接诱因。司法效率的低下和法院内部管理落后成为我国法院案件负担重的两大因素。通过法院重组和采取相应措施提高司法效率便戍为解决我国法院案件负担的对策。